[ 童列春 ]——(2011-7-27) / 已閱18157次
（五）有序身份流動。身份流動是指個人社會位置和社會利益屬性的變化。工業化使社會流動大大增加，人口流動、職業改變就成為社會流動的主要標志。作為個體而言，社會流動從性質上講是社會成員自發地改變自己社會位置的一種努力與嘗試，其目的是改變自己所處位置上的社會性資源的質和量的現有狀況，爭取自己期望得到的社會性資源。[11]人的解放，首先要求破除社會身份約束，提倡社會身份流動，保證社會成員有機會攀援社會身份等級的階梯，追求身份變動中的合理利益，社會本身需要提供順暢的社會身份流動機制。通過給處于不同身份階層的人向其他身份階層流動的機會，做到排除身份的固化和壟斷，使身份制度的合理性被全體社會成員所接受。“如果人們通過自己的努力，能夠合法地改變其與生俱來的社會地位，那么，暫時的苦難或挫折就能夠忍受；如果人們通過自己的努力，無法改變自己的社會地位，并眼睜睜看著自己的生活狀況在日益惡化，那么，來自下層社會的訴求（否定現有秩序，引者注）就會被合理化。”[18]
但是，身份流動并非身份正義的全部，身份流動本身以身份差序格局的存在與維持為前提；身份流動也不能為所有社會成員提供正義，身份流動可以使有能力的人通過后天努力獲得高位階的身份和身份利益，使能力不足的人回到低位階的身份位置，獲得小份額的身份利益。身份流動不可能無條件地帶來社會活力，正常社會中，身份流動通過合法的、理性的渠道，可以帶來社會活力與秩序，例如中國古代的科舉制度，現代社會中的市場競爭機制和選舉機制；然而，非理性機制下的身份流動會導致社會無序并付出巨大代價，例如政局不穩的國家地區的頻繁軍事政變。所以，現代社會中體現正義的身份流動表現為依據理性程序進出各種身份體的自由。
（六）保護基本身份利益。國家為身份制度提供最有力的支持，國家安排的身份體系中，基本身份最有價值。現代社會中，個人從家庭中析出，成為獨立自由的法律主體，個人成為進出任何身份體的基本單位，以個體為基點的人權保護導致人本身成為一種基本的身份；民主政體受到推崇，國家對于公民負有義務，這與公民身份具有必然的聯系，公民成為另一種基本身份。基本身份利益保護中的身份正義要求對每個人同樣看待，這是一種普遍平等的概念，它要求對所有的人，不論年齡、財產、品德、出身、種族等，都應同樣地對待。羅爾斯第一個正義原則涉及基本自由的分配問題，“包括兩個主張：一是每個人都有平等權利擁有同樣數量的基本自由；二是這些基本自由盡可能廣泛。包括參政、表達自由、信仰自由、人身自由、不受逮捕及私人財產自由等。”[13]292現代社會中，人權保護使自然人具有身份意義，憲政推廣使公民基本權利得到保護，這在市民社會身份領域中形成了兩個最基本的身份——人的身份和公民身份，為身份正義構筑了底線。
“人”的身份指自然存在的人在法律上獲得符合當時社會文明性對待的資格。生活中的人有強弱之分，強者可以通過競爭機制實現自己的利益并可能侵奪弱者的利益，弱者的利益空間往往被擠壓甚至被置于非人的境地。古代法基本容許“人的非人化”，擁有法律上的人格本身就是一種優勢身份。近代法對自然人賦予無差別的法律人格，宣布“法律面前人人平等”，對人權的法律保護就構成了法律現代化的重要標志；人的身份從法律上排除了被“非人對待”的危險，并為奴役、虐待等行為的救濟提供依據。由于利害關系人的普遍性，人的身份確認不能依靠私法單獨完成，憲法出現后，人權保護是其核心，國際人權公約則將國家規定為責任主體。人的身份利益在市民社會中的落實是社會保障制度，在某人生命歷程遭受意外、疾病或衰老時，社會將公共積累的財富以適當的方式補還于他，用以支持其生命的完整過程。可見，社會保障體系提供的利益是現代人身份利益的基本內容。
原本意義的公民身份體現了個人與國家之間的契約關系，包含了公民對國家納稅與效忠義務和國家對公民合法權益實行保護的責任。但是，福利國家中的公民身份也具有私法意義，它是市民社會中的另一種基本身份，公民生存利益的訴求能夠獲得憲法上的回饋，上升為憲法權利，并通過社會福利機制落實為民事財產權益。所以，公民身份本身也包含了民事權益，這種利益來自于政府的利益提供機制。公民在生產領域中表現為投資人、經營者、勞動者、失業者，他們共處于一個充滿風險的商業社會之中；市場機制無法克服個體的生存風險，不能為個體生存設定安全底線；此時，政府機制成為保底機制，其運行的效用在于為人們提供基本身份利益——人和公民身份利益。政府機制的原理是通過國家稅收聚集財富并通過福利政策進行利益提供。社會政策對公眾提供社會保障、教育、培訓、醫療服務以及針對家庭功能的社會服務等公共產品，可以增加勞動者的收入和施展才干的機會，改善其生活質量；而針對弱者的救濟則是直接的財產利益支付；進而，政府的利益提供成為市民生活的重要來源之一。
四、身份正義實現的法律機制
蘇格拉底（Socrates）說：“正義和一切其他德行都是智慧。”[20]在身份關系領域，這種智慧需要凝結在法律機制設計上，只有通過健全有效的法律機制才能實現身份正義。在現代社會中，社會身份區分主要通過市場機制，但市場機制也造成強弱差異的身份結構，需要將市場機制與政府機制相結合以實現身份利益均衡；在民主政治的群言堂中，為不同身份階層提供有效的利益表達渠道以博弈出身份正義；在身份差異基礎上追求不同身份群體之間的妥協，社會給每個人提供最低限度的滿足，并通過身份救濟機制提供傾斜保護，對于失衡的社會關系作出矯正，來緩和實質上的不平等。
（一）身份區分機制。比利時學者佩雷爾曼（C. Perelman）發現歷史上正義概念的共同點就是給予從某一特殊觀點看來是平等的人同樣的待遇。由此得出形式正義是“一種活動原則，根據該原則，凡屬于同一基本范疇的人應受到同等的待遇。”[21]即對于相同的身份者相同對待，那么，如何確認身份呢？身份通過一定的標準區分確定，自然標準的作用范圍在于先賦的身份領域，而社會標準作用范圍在于自致的身份領域，兩種領域的功能范圍不盡相同。近代以來，身份領域的基本變化之一是身份標準與區分機制發生變化，自然性標準的作用范圍在縮小，主要適用于婚姻家庭和親屬法領域，并且，自然差異不能成為歧視的理由，只能作為救濟的基礎；社會身份的主導形式從血緣、宗族身份轉變為職業身份、公民身份，法律超越出身，賦予平等機會，在此基礎上通過后天努力決定身份優劣；人們的財產占有關系、受教育程度、職業聲望、收入多寡、勞動過程的權威性等成為確認身份的主要參數。
在政治社會中，通過選舉等選拔機制構造國家權力身份秩序，在憲法、行政法中確認廣泛的公民身份，并賦予每個公民選舉與被選舉權，參與身份競爭；正式法律制度中排除了出身標準，“裙帶關系”只能存在于潛規則。在市民社會中，私法已經默認財富積累成為現代社會身份區分的基本標準，由法律調整的市場運行成為人們身份區分的主要機制，收入和財富的擁有成為分層指標，進而將人分為窮人與富人。資本力量消解著依據家族血緣標準建立起來的權力和地位體系，代之以市場體系中的貨幣關系。資本力量“在它已經取得了統治的地方把一切封建的、宗法的和田園般的關系都破壞了。”[22]貨幣取代出身、市場行為取代政府行為的過程，也是用“貨幣面前人人平等”為基礎的平等觀取代特權與等級觀念的過程。但是，這種“平等觀”同樣陷入悖論：不斷擴張的資本力量產生著兩極分化，貨幣數量的不平等把人們分為不同的階層，一些人淪為被貨幣雇用的勞動力，成為另一部分人實現資本增殖的工具；一些人控制資本、操縱市場機制，將大量的社會財富據為己有。每個階層的人們生活在不同的消費世界中，造成人與人之間的隔離。平等的貨幣于是產生了高度不平等的社會結構。[23]針對這種不平等的身份差異，我們可以根據擁有不同的財產狀況設計不同的稅率，利用稅收法律機制予以矯正；運用最低生活保障制度設計貧困線，利用社會法律機制予以矯正。
（二）身份利益衡平機制。需要是制度之母，每一種身份產生的依據均在于為特定人群提供所需的利益。身份體的建立就是以利益提供為基礎，在一個身份體內部，即使是處于卑微地位，也比沒有身份好，在奴隸社會中，社會提供的身份框架是貴族、平民、奴隸，如果不能得到其中一種身份，只能退出文明社會，成為山林野人。鄉土社會中，人們之間存在血緣、地緣、生產上聯系，形成一個自我管理、宗親互助、利益共享的共同體，以設置權利、義務調整成員間的利益關系。現代社會中身份利益提供主要是通過市場機制中的職業身份和政府機制中的公民身份完成的。職業身份提供了絕大多數人主要的生活來源，是個人連接市場的紐帶，進入一個職業社團，就象動物獲得了一份分享領地利益的資格，對于現代人來說，職業身份包含了綜合的生存利益，所以，失業對職業者就成為災難。公民身份不僅具有將個人歸屬于國家的意義，在現代福利國家中，政府對于公民的生存承擔責任，要為個人提供達到與該國經濟社會發展水平所能夠提供的符合社會文明性的生存標準。一旦個人由于某種原因，不能通過市場機制獲得基本生存條件，政府就會對他進行補貼，公民身份就是取得這些補貼的依據。當然，如果從公民有依法納稅義務的角度分析，公民身份又是個人向國家讓渡財產的依據。
身份利益衡平機制追求“分配的正義”，它要求按照均衡平等的原則將世間的萬事萬物公平地分配給身份體內部的全體成員。在此，均衡平等意味著與某種標準相稱的比例，使每個人各得其所。[24]現代社會中的身份利益衡平機制需要將市場機制與政府機制相結合；市場機制是身份利益分化機制，產生身份利益差序格局；政府機制屬于矯正機制，將身份利益差異調節到普遍可以接受的范圍。市場機制僅僅是社會機制中的一種，人的命運不能完全交給市場來決定；而且，市場機制以效率為取向，競爭和淘汰機制導致一部分人的利益無法實現，甚至危及基本生存。近代以來的法治注重“權利向弱者傾斜”，它關注的就是弱勢群體如何分享人類文明和社會發展成果問題，以提供可以維持文明性的生活方式所要求的最低社會保障為條件，換取弱勢群體放棄通過非理性的手段提出權利和利益訴求。法律設計社會福利制度，由政府為公民獲得基本生存利益承擔直接責任，這是政府保證社會公平責任的主要內容。國家的公共服務對那些日常生活缺乏保障的一部分人，特別是貧困人群，提供“免費的午餐”，為社會成員提供抵御市場風險的有效機制。
（三）身份利益表達機制。每個身份群體均有特有的利益需求，不同的利益需求需要通過相應的方式才能正確表達，而不同的表達方式既可能反映也可能掩蓋真正的利益需求。歐洲社會傳統中，封臣與封君之間存在雙向忠誠關系，“附庸的臣服是一種名副其實的契約，而且是雙向契約。如果領主不履行諾言，他便喪失了其享有的權利。”人們普遍承認，附庸擁有離棄惡劣領主的反抗權利。“一個人在他的國王逆法律而行時，可以抗拒國王和法官，甚至可以參與發動對他的戰爭。”[25]近現代憲法確認了議會制度，試圖為社會各身份群體提供政治表達的平臺，以替代直接的階級對抗。在我國現有體制下，弱勢身份群體的政治與社會表達應該得到保障，特別應該承認農民身份群體與其他群體具有一致性的利益訴求，給農民以充分的利益表達機會。鄧小平早在20世紀80年代中期就指出：“成立一個農民協會的意見可以考慮，我們等三年，真正需要即可籌辦”。[1][②]總之，在現代社會中，每一個身份群體均有權主張身份利益，獲得有效的政治與社會表達渠道，民主政治的群言堂中，不同身份階層的討論可以博弈出身份正義。
（四）身份救濟機制。近代社會“從身份到契約”運動給人們帶來了形式平等，現代社會中，人們發現形式平等并不能消除身份差異。市民社會仍然是一個結構體系，許多領域個體的權利和責任仍然依據他的身份位置確定，這樣的社會成員“位置”體系與合約體系并存。勞動關系、消費關系等強弱主體間的社會關系構成了現代社會的主導形態，身份區分的基本格局構成了強弱主體之間的對應關系，如勞動者——雇主、消費者——生產經營者。在身份差異基礎上，人們可能選擇追求等級特權或追求身份公平；不同的追求會導致社會對立或社會和諧的不同結果。羅爾斯第二正義原則主張，“社會和經濟的不平等應這樣安排，使它們：（1）在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益（差別原則）；并且（2）依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放（機會均等原則）”。[13]7-8在社會主義制度下，身份正義與社會和諧需要通過身份妥協與救濟實現，在身份差異基礎上追求不同身份群體之間的妥協、聯合和一致性行動的可能，以避免傳統的階級對立與階級斗爭，從而產生積極的結果。
身份妥協的實現，首先是尋找強勢身份群體與弱勢身份群體共同的利益基礎。它的正面表達是作為人性和文明性要求的價值關懷；負面的表達是身份利益矛盾積累會導致社會沖突、暴力革命等代價慘重的社會行為，暴力沖突的社會環境不利于所有身份群體。其次，提供弱勢身份的可接受性。可接受性指民眾對身份的接收、支持、同意或服從，至少是能夠忍受，習慣順從，以致形成對身份行為正確性和適宜性的內心認同與肯定。第三，對于強勢身份群體的約束。對于權力或經濟強勢身份群體要限定其份額，約束集團利益膨脹。蘇格拉底（Socrates）認為，只有當統治者代表被統治者利益制定符合全體社會成員利益的法律時，才稱得上正義。[26]
在身份妥協的基礎上設計身份救濟機制。身份救濟中的正義要求對每個人根據需要對待，并要求社會提供給每個人以最低限度的滿足。社會法為其提供了實現機制，基本要求包括：第一，完善社會福利制度。在實行市場經濟體制的同時，以人的基本要求或公民權利為核心價值，在政府和社會兩方面建立社會再分配制度。政府通過國民財富再分配成為社會福利的主體，從而取代了傳統社會中的個人、家庭和慈善組織等為主要渠道的社會保護機制。現代政府的主要職能或活動都是圍繞為社會成員提供福利和服務或滿足人民的生活需要這一目標展開的。[27]第二，加強法律中的身份調整。身份結構一旦確定，則明確了某一領域的強弱身份差異，在此基礎上進行區別對待。對于社會弱者“身份”認定的目的，是要以其具體身份來決定利益的分配，使分配結果有利于“弱勢身份”的一方。通過傾斜保護，對于失衡的社會關系作出矯正，來緩和實質上的不平等。在經濟方面，保障弱勢群體合理的國民財富份額、同等的公共物品使用權，通過多次分配的途徑對弱勢群體給予補償。身份調整以救濟弱勢群體為宗旨，正如民法中確定雇主對于雇員的侵權行為承擔責任規則，“有關雇主與雇員關系的立法，將責任和義務強加在雇主身上，不是因為雇主有此意愿，也不是因為他有過錯，而是為了保護雇員的利益”。[28]
結語
身份原本像契約一樣是法律中的固有機制，但是，在現代社會觀念和法學理論中，兩者得到完全不同的待遇，契約被供奉而身份被流放。背后的原因是身份往往與特權、不平等、非正義糾纏不清，也許這是一種誤解。我們研究的結論是身份可能損害正義，也可能促進正義；一般而言，法律制度中的形式正義需要超越身份，法律制度中的實質正義需要通過身份；身份并非天然背離正義，許多身份機制恰恰是達到實質正義的有效工具。我們期盼法學界消除對身份價值判斷上的偏差，更為有效地運用身份制度規則調整現代社會關系。
注釋:
[1] [德]G·拉德布魯赫：法哲學[M]，王樸譯，北京：法律出版社，2005：4．
[2] Jos Berghman. Social Exclusion in Europe :Policy Context and Analytical Framework (Beyond the Threshold :the Measurement and Analysis of Social Exclusion)，Edited by Graham Room.The Policy Press ,University of Bristol,Bristol,UK.11轉自王來華：“社會排斥”與“社會脫離” [J]，理論與現代化,2005（5）：59-64．
[3] 柏 駿：農民身份——一個社會學研究的視角[J]，唯實，2003（12）：90-93．
[4]李漢林 渠敬東 夏傳林 陳華珊：組織和制度變遷的社會過程—一種擬議的綜合分析[J]，中國社會科學，2005（1）94-108．
[5] 《史記．秦始皇本紀》
[6] John Critchley,Feudalism,London:George Allen&Unwin Ltd,1978,P.11轉自侯建新：“封建主義”概念辨析[J]，中國社會科學，2005（6）：173-188．
[7] 魯品越 駱祖望：資本與現代性的生成[J]，中國社會科學，2005（3）：59-69．
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