[ 李秉勇 ]——(2003-3-19) / 已閱28216次
簡議清末刑法變革
李秉勇
刑法是一種社會控制手段，一種社會治理的方法，是隨著犯罪現象的出現而產生的，具有悠久的歷史。作為公法發達的國度，在中國法制發展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法發展史，我們可以看到，中國的刑法從繁榮到統一，再到固定、僵化，到清末才出現了一次大的變革，而這次變革又開始了中國刑法的現代化。這次變革使我們思考：刑法的基礎是什么，清末變革的基礎又是什么，清末變革為什么會有那么大的影響力。本文擬就上述問題談一些粗淺的看法。
一、刑法制度的基礎
考察中國古代文明，我們可以發現一個難解的現象，唐代是中國人一直以來引以自豪的時期，唐詩成為當時世界最為燦爛的文化，唐朝詩歌表現了豐富的形式與張揚的生命力，是對唐以前文化的一個突破。但是我們也可以看到唐代的法律并無太大的變化，唐代的刑法典《唐律疏議》更可以說是趨于封閉與保守，唐文化中的勃勃生機在唐刑法制度中卻沒有表現，是什么使這兩個同為人類文明的領域有如此大的反差呢？與我們盛唐同時期的歐洲當時還處于黑暗的中世紀，但宗教改革后，歐洲法律日趨發達，刑法文化也滲透入文明與進步，以致于在清末變法中成為我們學習的榜樣，這又是什么因素促成了他們的進步？
謝望原先生認為，刑法與哲學總是有著不可割舍的關系，刑法學的很多基本理論離開了哲學理論就無法講清楚。 筆者同意謝先生的 觀點，刑法的發展離不開哲學的進步。這樣我們就為解釋上述問題找到了一個切入點。在刑法史中東周戰國是一個值得注意的時期，從鄭國子產鑄刑鼎，鄧析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法學說輪番上演，成為中國古代歷史上刑法思想最為活躍的時期，這一切又與當時的哲學環境有關。周室沒落后列強爭霸，如何統一天下，如何吞并他國與反吞并，成為各諸候國日日操心的事情，這就給當時各種哲學的產生提供了基礎，這一時期也是中國哲學至今羨慕不已的時代。各諸候國借助不同的哲學思想進行了不同的刑法改革，如鄭國子產公布刑律后，即使孔子也只能是加以指責而不能阻止。這個活躍的哲學環境造成了刑法的活躍與進步，到秦朝時刑法已趨完善，有人曾將以刑為主的秦律與同時期 羅馬《十二銅表法》加以比較，認為從法律調整的范圍和定罪量刑的立法技術來比較，秦律都超過了《十二銅表法》。
西漢王朝建立后，中國取得了一段較長的和平時期，到漢武帝時，法制思想有了重大改變，確立了董仲舒所提出的“獨尊儒術、罷黜百家”的理論，認為刑者，德之輔也，禮之所去，刑之所加，開始引經入律，靠儒家來維護皇權，靠《春秋》大義來定罪量刑。傳說中的周禮為周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官為綱目，分述治、教、禮、政、刑、工六大門類。梁治平先生認為，禮本身就構成了一種包含極廣的秩序網絡，生活于其中的人都角色化了，禮既是道德，又是法律。 為什么漢朝的統治者會選擇了儒家而引禮入法呢？這一方面在于至漢武帝時，漢朝取得了少有的繁榮，但各地方諸候王的勢力卻始終構成對皇權的威脅，漢武帝希望借助儒家思想來加強中央集權實現大一統，當時情形與春秋戰國不同，在春秋戰國時，尊禮則意味著對沒落周室的尊從，這與各諸候國的愿望截然相反，所以秦漢的統一，梁治平先生認為是地域原則戰勝了親緣原則，但漢朝實現統一天下后仍實行分封制，又陷入了氏族組織的舊殼，把氏族內部的親屬關系直接轉化為政治國家的組成方式，而這又與儒家思想所合拍，儒家思想的主體正是以血緣為紐帶的宗法人倫，一切人際關系、社會關系都統由宗法人倫詮釋。 這種以氏族親緣關系組成國家的形式一直延續至清代，而儒家哲學思想從漢武帝時，就成為統治階級的專政思想，禮成為刑法中重要原則，禮的準則成為刑法的重要組成部分，從西漢的上請制度到北齊的重罪十條，隋朝的十惡重罪，唐朝的八議、官當等都有禮的烙印。有學者認為，自漢代開始，中國古代法律邁向儒家化的發展道路。《唐律疏議》完美地將儒家思想法律化，將法律制度儒家化，使法律制度與儒家思想水乳交融般地合二為一，從而使中國古代法律制度獨樹一幟，自成一統 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本內容，這樣就不難解釋為什么我國刑法經歷了春秋戰國的繁榮到西漢統一后，走向了固定與僵化。進入二十世紀后，刑法有了一次大的變革，那么這次變革又是什么原因推動的呢？
二、清末刑法變革的基礎
清朝是中國封建社會的最后一個王朝，其統治者雖是從長城以外打入中原的少數民族，但在取得統治后，仍是迅速繼承了明以前的儒家思想，立法也是參照明朝立法，所以在清統治的前期中期與以前的朝代并無大的區別，且由于個別君主的開明，取得了康乾盛世。但到了十九世紀中葉以后，形勢發生了巨大的變化，儒家傳統思想受到了極大的挑戰，受其影響，在清末出現了一次大的變法修律，這次的變革絕非偶然，我們可以從下面因素中看出它的端倪。
（一）、內外交因，被迫變法。自一八四0年鴉片戰爭開始，西方列強以船堅炮利打開了中國的大門，清朝因盲目自大而屢受打擊，在國內又經歷了太平天國和義和團運動，終于意識到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道關于變法的詔書是在流亡到西安時發出的。
當時清朝的鄰國日本也成了一個可借鑒的范例。日本原采用中國法律，如在其法制史上具有劃時代意義的《大寶律令》，就是大體上采用唐律。但日本自明治維新后，變法圖強，學習歐洲，逐漸成為強國，甲午海戰中國的慘敗更加刺痛了清統治者，加強了其變法的決心。
這時的清朝只是迫于形勢想通過某些皮毛的改革來茍延殘喘，并非想真正改變自己的統治基礎---儒家思想，但這場變革卻沒有按他們的想法進行，因為這時儒家思想的克星---西方自由民主思潮開始席卷全國。
（二）、洋務運動與西方思想的傳播。一八四0年后清朝統治者面對西方列強的第一個感覺，是軍事裝備和工業技術的落后，有學者對鴉片戰爭中清朝軍隊的武器與西方列強作了比較，得出的結論是西方軍隊的一支長槍可頂清兵五支長槍，更遑論清軍戰斗力的低下。于是清朝統治精英進行了第一次變革，也就是后來所稱的“洋務運動”，其目的在于提高與西方對抗的能力，其主導思想是師夷長技以制夷，中學為體西學為用，幻想通過技術的提高來達到與西方抗衡的目的，對于社會制度與思想基礎的不同并無認識，但這次運動卻引發了更深層次的革命。蕭功秦先生對此有精辟的論述：洋務運動的現代化意義在于，雖然洋務運動的主持者們并沒有促進中國走向現代化的自覺意識，他們的直接目的是通過在防務領域仿效西方各國的“長技”來避免列強加之于中國的危機，以恢復中國原有的長治久安。但他們如同打開了潘多拉匣子一樣，不自覺地引發了中國從防務現代化縱深發展的歷史潮流。其原因就在于，現代工業文明是一個有機統一的社會整體。
李鴻章曾用八個字概括洋務運動的基本內容：“外須和戎，內須變法”，當然他所說的變法更多地停留在技術層面，但洋務運動卻是真正開始了向西方學習，李鴻章等人興辦了各種學校，學習西方文明，至1892年，僅在西方傳教士所辦的各種學校中學習的學生已達一萬六千余名。一些具有先進思想的知識分子也提出向西方民主制度學習的主張，郭嵩濤于1875年在一份奏折中寫道：“嵩濤竊謂西洋立國有本有末，其本在朝廷政教，其末在商賈，造船、制器，相輔以益其強，又末中之一節也。故欲先通商賈之氣以立循用西法之基，所謂其本未遑而姑務其末者。”
在清末思想啟蒙運動中，有一批人值得注意，那就是在中國的西方傳教士，這些人對于西方民主思想的傳入起到了非常大的作用。1840年后進入中國的傳教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁偉時先生認為，這些傳教士對19世紀中國最大貢獻，是在中西文化交流國起著重要作用，他們的頭一份功勞是在中國建立了一批以學習西學為主的學堂，這是中國近代教育的開端，第二個功勞是在中國創立了近代新聞出版事業的基礎，出現了《萬國公報》這樣介紹科學知識和政治思想的新聞媒介。1875年6月2日傳教士林樂知發表了《譯民主國與各國章程及公議堂解》，以其豐富和重要的內容成為中國民主思潮發展史上的有歷史意義的文獻，它介紹了主權在民的基礎理論，憲法和三權分立理論，明確現代國家為經濟服務的職能，主張培養和提高公民的素質是實行民主的基礎。在介紹西方民主思想的同時，傳教士們還對儒家思想進行了批判和揭露，直接了當地揭露所謂堯舜和堯舜之道純屬捏造，堯舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，傳教士卻認為堯舜之道實不可考，啟發人們以理性態度去思考，以擺脫儒家思想的束縛，據袁偉時先生考證，國內有人指出 同樣觀點時已是半個世紀以后了。
（三）、沈家本的貢獻。清末變法中出現了一位中國法制歷史上杰出人物---沈家本，沒有這位學貫中西的法學家，清末變革絕不會取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清歸安人，光緒九年進士，一生除任天津知府外均在刑部任職，他系統地研究和考訂了中國古代法律發展的源流沿革，成為諳悉中國古代法律的著名法學家，他雖然通曉古代法律，但并不泥于古，對于西方法律中先進思想注意吸收，曾組織力量翻譯了法國、德國、意大利等二十多國家的刑法典和《日本刑法義解》等刑法學著作，并不拘一格地聘請日本刑法學家岡田朝太郎作為變法顧問，他的努力不僅使西方法律思想傳入中國，而且使清末的刑法改革成為近代刑法現代化的起點。沈家本于1907年由張之洞等人推薦被任命為修訂法律大臣，與伍廷芳一起主持修律館，有趣的是，在以后的變法中，與沈家本爭論最激烈的也是張之洞。
三、清末刑法變革的主要內容
（一）、清朝刑法的淵源。從萬歷四十四年（1616年）清太祖努爾哈赤建立后金政權，至崇楨十七年（1644年）順治皇帝入關，是清朝的開國時期，這時立法的指導思想是“參漢酌金”，“十惡”已入律。公元1644年清朝開始統治全國，在詳譯明律的基礎上，經過順治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不斷總結，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上與《大明律》相同，共分名例律、吏律、禮律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十門，律文四百三十六條，附例一千零四十九條。
清律沿用笞、杖、徒、流、死五種法定刑罰。死刑于斬絞之外，還設凌遲、梟首、戮尸等殘酷刑罰，對于謀反、謀叛、侵犯皇權等行為均加以嚴懲，對于異端思想也用刑罰來加以遏制。
清朝刑律在實踐中還有一個特點，就是私家注律的出現，民間人士對于刑律的注解不斷被吸收在立法之中，在律例無明文規定時，地方官也多引律注作為定案的依據，如沈之奇的《大清律輯注》就是通過對律文逐字逐句的注解并附以相關的條例來對大清律例進行解釋。
（二）、清末刑法變革的主要內容。在清末變法中，沈家本認為，“各法之中，尤以刑法為切要。”他首先主持修訂了《大清現行刑律》于1910年5月頒行，于1911年又正式頒布《大清新刑律》。變革 的主要內容有：
（1）《大清新刑律》拋棄了以往舊律“諸法合體”的編纂方式，以罪名和刑罰等專屬刑法范疇的條文作為法典的唯一內容，因而成為一部純粹的專門刑法典。
（2）在體例上拋棄了以往舊律的結構形式，采用近代西方刑法典的體例，將整部法典分為總則與分則兩部分。
（3）確立了新的刑罰制度，規定刑罰分為主刑和從刑兩種。主刑包括：死刑（僅絞刑一種）、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金。從刑包括剝奪公權和沒收兩種。
（4）采用了一些近代西方刑法原則。筆者認為，這些原則的運用是清末刑法變革最有突破的地方，正是這些原則標致著中國刑法從此走向現代化。這些原則包括：
反對比附援引，主張罪刑法定。《大清新刑律》第十條規定：“法律無正條者，不問何種行為不為罪。”罪刑法定的原則被公認為近現代刑法典的基石。袁偉時先生認為，這條原則的確立實質是增加個人的自由度，保護人身權利，廢除了以思想治罪的專制主義傳統，還導致了中國傳統法律株連家族這類極其野蠻的律例的廢除。在這個問題上，張之洞提出了激烈的反對意見，他認為，如律例無可引用，援引別條比附者，在審案時加以說明，并無不可，若因律無規定，不論何項行為均置之不理，就會給刁徒有空可鉆，這樣法政就會廢馳。沈家本則認為，法者與民共信之物，律有明文，乃知應為與不應為。若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽授類似之罰，是何異以機殺人。他又認為，如果允許司法官于律無規定之時比附其他條文定罪處罰，則其立法、司法兼而有之，就不符合立憲國家的基本原則。這些論點與論據和我們九十年代討論取消類推制度時的情形何其相似，所以袁偉時先生認為，我國1997年刑法對于罪刑法定的重新規定是一具有重大歷史意義的“回歸”。
反對酷刑，廢除肉刑，提倡慎刑，主張刑罰人道主義。在《大清新刑律》中將凌遲、梟首、戮尸等酷刑廢除，，將戲殺、擅殺、誤殺三項虛擬死罪改為徒流，從而使《大清新刑律》開始與世界先進的法律接軌。
參照西方國家法律在《大清新刑律》中引入了故意、過失、正當防衛、緊急避險等現代刑法理論。
四、清末刑法改革的影響
沈家本主持修訂頒布的《大清新刑律》標致著傳統殘酷的古代刑法解體，以大陸法系為基礎的現代刑法體系開始形成，中國刑法現代化的進程由此展開。
辛亥革命爆發后中華民國取代了清王朝，但《大清新律例》并沒有隨之消亡，臨時政府一成立，司法部長伍廷芳立即向孫大總統報告，建議除內亂罪不適用外，《大清新律例》繼續有效。孫中山同意后，參議院批準了這個建議，在袁世凱就任臨時大總統后也承認該法繼續有效，于是沈家本所制定的這部法律及其原則一直成為1949年前各個時期的基礎。1949年新中國成立后廢止 這些規定，在1997年新刑法頒布時，罪刑法定等其他原則又成為刑法的基本原則。
附注：
1、陳興良：《法治國的刑法文化》，《人民檢察》1999年第11期。
2、謝望原：《世紀之交的中國刑法學研究》，《中國刑事法》1999年第6期。
3、張晉藩主編《中國法制史》，中國政法大學出版社1999年1月第1版。
4、梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社1997年第1版。
5、同4。
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