[ 杜茂德 ]——(2003-4-2) / 已閱36959次
適用《無照經營查處取締辦法》應當注意的幾個問題
杜茂德 高長玉
國務院《無照經營查處取締辦法》已經頒布實施，這一行政法規對于查處與取締非法經營，保護合法公平競爭，增強工商行政執法權威具有重要意義。
在執行該行政法規實踐中，筆者認為有以下問題應該引起執法人員的注意。
一、 注意無照經營行為的范圍界定。
在以往法律法規的規定中，無照經營一般是指未經工商行政管理機關核準登記而擅自從事經營活動的行為。而《無照經營查處取締辦法》對此進行了擴大解釋，該辦法第四條明確規定，下列五種違法行為都屬于該辦法所調整的無照經營行為。
一是應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；
二是無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業執照而未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；
三是已經依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業執照，擅自從事經營活動的無照經營行為；
四是已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動的無照經營行為；
五是超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為。
二、注意無照經營的處罰適度。
如果單純從《無照經營查處取締辦法》第十四條規定看，該法規對無照經營的處罰十分嚴厲。除沒收非法所得外，并處2萬元以下；2萬元以上20萬元以下；沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款三個檔次的行政處罰。構成犯罪的，還要依照刑法非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險品肇事罪的規定追究刑事責任。
但是，我們在執行這部行政法規時，必須對法規的通篇規定進行考慮，不能一葉障目，失之偏頗。該法規第八條規定，工商行政管理部門查處無照經營行為，實行查處與引導相結合、處罰與教育相結合的原則。對于下崗失業人員或者經營條件、經營范圍、經營項目符合法律、法規規定的，應當督促、引導其依法辦理相應手續，合法經營。這一規定實際上就將不是國家法律法規禁止、限制的經營行為排除在嚴管重罰的范圍之外。對于這類無照經營行為，工商行政管理機關在進行處理時，應當給與引導和規范，在處罰上予以從輕或者減輕，不能搞重罰擴大化。
三、注意罪與非罪的界限。
《無照經營查處取締辦法》為防止行政執法機關“以罰代刑”，突出規定了行政執法機關在行政處罰前，必須排除該行為尚未構成犯罪，也即必須遵循“刑罰優先”原則。
但是，這一規定并不是鼓勵執法人員搞“刑罰擴大”，并不是所有無照經營行為都能構成犯罪。例如非法經營罪，根據我國刑法規定，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。對于是否屬于情節嚴重，必須依據有關司法解釋，并結合其社會危害后果進行綜合評價。如在最高人民檢察院發布的司法解釋中，非法經營食鹽，必須具有下列情形之一的，才構成非法經營食鹽罪。
（一） 非法經營食鹽數量在二十噸以上的；
（二）曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在十噸以上的。
因此，我們在調查與認定某一無照經營行為是否構成犯罪時，一定要嚴格把握好罪與非罪的界限，把國家的法律法規政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的行為，要因勢利導，使其向著有利于社會經濟發展的方向發展，不要輕易作犯罪處理。
在執法實踐中，一定要準確把握無照經營所涉及罪名的犯罪構成,正確識別罪與非罪的界限,既不要盲目擴大打擊面,陷人于罪;又不要以罰代刑,讓犯罪者逃脫法律的制裁.
四、注意工商部門與其他行政部門查處無照經營行為的職權分工。
工商行政管理部門作為政府的一個行政執法部門，不能包攬一切無照行為的查處。根據《無照經營查處取締辦法》第四條第二款規定，對于未取得許可審批手續而從事無照或超范圍經營的行為，公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門亦應當依照法律、法規賦予的職責予以查處。可見，對無照經營行為的查處并不是工商部門一家的專利。因此，工商部門在調查處理有些無照經營行為時，應當搞清楚該行為是否已經由有關部門正在調查處理，如果有，就應當根據“一事不再罰”的原則與有關部門進行溝通或者將案件依法移交。
五、注意與其它法律法規的管轄競合。
在《無照經營查處取締辦法》頒布之前，對于無照經營行為的處罰有多部法律法規予以調整。如未經核準登記而從事經營的企業法人或營業單位，適用《企業法人登記管理條例》進行處罰；未經核準登記而冒用有限公司或股份公司從事經營的，適用我國《公司法》和《公司登記管理條例》進行處罰；未經核準登記而以個體工商戶、個人獨資企業、個人合伙企業名義從事經營的，分別依據《城鄉個體工商戶管理條例》、《個人獨資企業法》、《個人合伙企業法》有關規定進行處罰；對于一些特殊行業的無照經營行為，要依據《煤炭法》、《食品衛生法》、《藥品管理法》、《野生動物保護法》、《化學危險品安全管理條例》、《印刷業管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《報廢汽車回收管理辦法》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》等法律法規進行處罰。
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