[ 李衛(wèi)存 ]——(2011-9-2) / 已閱14673次
有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議淺析
李衛(wèi)存
【摘要】有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議是公司設(shè)立人為了規(guī)范公司設(shè)立行為，明確各設(shè)立人的權(quán)利義務(wù)而訂立的協(xié)議。我國現(xiàn)行公司法沒有對(duì)設(shè)立協(xié)議作出明確規(guī)定，但設(shè)立協(xié)議卻在實(shí)踐中發(fā)揮著至關(guān)重要，設(shè)立協(xié)議不僅會(huì)影響公司設(shè)立的進(jìn)度、設(shè)立時(shí)間及公司能否最終成立，甚至對(duì)公司成立后的存續(xù)及解決設(shè)立股東之間糾紛都會(huì)產(chǎn)生影響。
【目錄】
摘要
一、有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議的含義及法律屬性
二、有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的關(guān)系
三、公司設(shè)立協(xié)議在公司成立之前的作用
四、有限公司成立后設(shè)立協(xié)議的效力問題
結(jié)語
一、有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議的含義及法律屬性
（一）有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議的含義
有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議，也被稱為出資協(xié)議，是指在有限責(zé)任公司設(shè)立過程中，發(fā)起人為規(guī)范公司設(shè)立行為、明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利義務(wù)，就設(shè)立有限責(zé)任公司及其相關(guān)事項(xiàng)所達(dá)成的協(xié)議。
設(shè)立協(xié)議一般包括以下內(nèi)容：擬設(shè)立公司注冊(cè)資本的數(shù)額、各發(fā)起人的出資方式、出資數(shù)額、出資時(shí)間、各發(fā)起人在設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)、公司設(shè)立不成時(shí)的費(fèi)用分擔(dān)、發(fā)起人違約責(zé)任、爭議解決方式等。對(duì)于一般的有限責(zé)任公司（采取有限責(zé)任公司形態(tài)的外商投資企業(yè)以外的有限責(zé)任公司），設(shè)立協(xié)議并非公司設(shè)立的法定要件，但其在實(shí)踐中可以規(guī)范公司設(shè)立行為、保證公司設(shè)立，同時(shí)為處理公司設(shè)立中的糾紛提供具體依據(jù)，因而在處理公司設(shè)立糾紛方面具有不可替代的積極作用。
（二）有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議的法律性質(zhì)
有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議，是以設(shè)立有限責(zé)任公司為根本目的，經(jīng)各發(fā)起人協(xié)商一致而訂立的，旨在調(diào)整各設(shè)立人之間的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
在公司法理論界和司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)人都認(rèn)同“公司設(shè)立協(xié)議的法律性質(zhì)屬于合伙協(xié)議”這一觀點(diǎn)。我國公司法在第二十八條、第三十一條中分別規(guī)定了逾期出資股東的違約責(zé)任和出資瑕疵的連帶責(zé)任，最高院出臺(tái)的公司法司法解釋三第四條又對(duì)公司設(shè)立不能時(shí)股東應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任作出了進(jìn)一步明確，以上規(guī)定都是對(duì)公司設(shè)立人之間為合伙關(guān)系，其所簽訂的設(shè)立協(xié)議為合伙協(xié)議這一觀點(diǎn)的認(rèn)同。
二、有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的關(guān)系
（一）有限責(zé)任公司設(shè)立協(xié)議與公司章程的共同點(diǎn)
1、設(shè)立協(xié)議與公司章程的制定主體具有一致性
設(shè)立協(xié)議和公司章程的制定者同為為公司的設(shè)立人，兩者的在絕大多數(shù)情況下都由相同主體制定，且都是全體設(shè)立人共同意志的體現(xiàn)。
2、設(shè)立協(xié)議與公司章程的制定目的具有一致性
設(shè)立協(xié)議和公司章程的制定目的都是為了保證順利設(shè)立有限責(zé)任公司。
3、設(shè)立協(xié)議與公司章程在內(nèi)容上具有一致性
在實(shí)踐中，公司章程的制定一般以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)，并吸收設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容，包括：公司名稱、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍股東構(gòu)成、出資形式和數(shù)額、公司的組織機(jī)構(gòu)、等事項(xiàng)都是是公司章程和設(shè)立協(xié)議的共同內(nèi)容。
4、設(shè)立協(xié)議與公司章程的制定時(shí)間都是在公司登記成立以前
（二）設(shè)立協(xié)議與公司章程的差異
雖然設(shè)立協(xié)議和公司章程在目標(biāo)具有一致性程并在那其他方面存在許多相同之處，但兩者也存在著諸多差異。
1、設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力范圍不同
設(shè)立協(xié)議是全體發(fā)起人訂立的民事合同，其調(diào)整的是公司發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通常只在發(fā)起人之間具有約束力，公司章程作為公司法定的必備文件其效力范圍及于公司的設(shè)立股東、按照公司章程和公司法規(guī)定后加入公司的股東、公司、董事、監(jiān)事及公司的高級(jí)管理人員，包括公司經(jīng)理、副經(jīng)理財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及公司章程規(guī)定的其他人員。
2、設(shè)立協(xié)議與公司章程的效力期間不同
設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系和法律行為，其效力期間為，自發(fā)起人達(dá)成一致、設(shè)立協(xié)議簽訂之日起生效，伴隨著公司設(shè)立的整個(gè)過程，公司設(shè)立的過程就是設(shè)立協(xié)議的履行過程。
公司章程的效力則以公司成立為前提，伴隨于公司存續(xù)的全部時(shí)間。
3、設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律要求不同
對(duì)于有限責(zé)任公司而言，設(shè)立協(xié)議只是全體設(shè)立人為規(guī)范公司設(shè)立行為、明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利義務(wù)，就設(shè)立有限責(zé)任公司及其相關(guān)事項(xiàng)所達(dá)成的民事協(xié)議，并非設(shè)立有限責(zé)任公司的法定要件，就內(nèi)容而言法律沒有明確規(guī)定，其內(nèi)容更多的體現(xiàn)的是設(shè)立人的共同意志。
公司章程是公司設(shè)立必備的法律文件，任何公司登記成立都必須提交公司章程，而且公司法對(duì)公司章程的內(nèi)容做出了明確規(guī)定，公司法第二十五條規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司注冊(cè)資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（六）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。”以上內(nèi)容都是公司章程的法定記載事項(xiàng)。
三、公司設(shè)立協(xié)議在公司成立之前的作用
設(shè)立人之間訂立設(shè)立協(xié)議的目的在于保證公司的順利設(shè)立，明確各設(shè)立人在公司設(shè)立過程中的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范設(shè)立的行為，防范公司的設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)，保障各設(shè)立人的合法權(quán)益，同時(shí)明確公司設(shè)立不能時(shí)相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)，為解決公司設(shè)立不能而引發(fā)的糾紛提供的具體依據(jù)。
在公司設(shè)立過程中的作用主要為：明確各設(shè)立人的出資義務(wù)，包括各方出資形式、出資數(shù)額、出資時(shí)間，明確各設(shè)立人在公司設(shè)立中的職責(zé)，如協(xié)助辦理前置審批手續(xù)、協(xié)助辦理設(shè)立登記、提供設(shè)立公司所需的相關(guān)材料及證件等。同時(shí)約定設(shè)立人不依約履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任及相應(yīng)補(bǔ)救措施。在公司成立不能時(shí)的作用為：確定公司不能合法設(shè)立時(shí)設(shè)立費(fèi)用的承擔(dān)；判定出資人的違約行為；確定違約人的賠償責(zé)任，為各方化解糾紛提供具體依據(jù)。
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