[ 秦前紅 ]——(2003-5-10) / 已閱40310次
人類有限的理性能力，不可能做到事事深思熟慮。人類的文明（包括憲政文明）發展到今天，并不是一個獨立于自然和社會的心智設計的產物。人的理性和心智原本也是進化的產物。在人世間，沒有一個人可以跳出他所生活的社會，高懸空中俯視大地，洞悉全社會的所有情勢并做出周詳的規劃。唯理主義的全面修憲主張，恰恰忽視了這樣一個致命的實事。迷戀于理性萬能，只會墜入浪漫主義的云端。如果我們堅持凡是沒有經過理性設計的制度和規則都是不能被證實的，并進而根據是否是理性設計的產物而否認他們的合理性，剝奪他們生存的權利，其結果必然是從憲政設計的雄心出發，戕害無數憲政建設的隱形的社會內生的資源。這正是全面修憲對中國憲政建設的根本危害。
（二）憲法修改的內容和規范設計
八二憲法頒布至今，已經過三次部分修改。除了三次憲法修改涉及的內容，學界對現行憲法內容和規范設計方面的種種不足進行了深入探討。[51]縱觀這三次憲法修改，主要有如下缺陷：一是修改的內容集中在經濟制度方面，三次修改通過17條修正案，有11條約2/3涉及經濟制度，對公民權利和國家權力制度完善關注不足；二是修改后的憲法規范仍綱領性有余規范性不足。在再一次對憲法進行修改時，我們首先應該確定憲法修改的內容。比較當今各國憲法文本，內容五花八門。中國憲法內容更是十分龐雜，除了傳統憲法所包括的公民權利和國家權力的兩部分外，還有大部分關于經濟制度、文化制度和社會政策方面的內容。縱觀各部分的內容，的確或多或少存在一些問題。但我們認為以后修憲不宜將重點放在經濟、文化和社會制度方面。八二憲法的三次修改全在于憲法中關于經濟政策的規范落后于現實社會的發展，成為經濟建設的桎梏，進而導致修憲。為此有學者認為應該在憲法中取消有關經濟具體政策的規定。究竟什么內容應該寫進憲法，學界意見不一。蔡定劍針對時弊明確指出，從憲法精神上說，憲政的目標是保障公民的基本權利，但保障公民權利要從規范限制政府權力入手。所以，“如果說憲法只規定一項內容，那就是規定政府權力的范圍、國家機關的設立、組織及權限，以及各國家機關之間的關系。如果憲法要規定兩相內容，那就是規定公民享有的基本權利。如果憲法還有第三項內容，那就要規定怎樣保障憲法實施、憲法實施的途徑和程序。”[52]我們也認為，憲法中政策性內容過多是我國憲法頻繁修改的一個原因，但目前將有關經濟的政策全部修改甚至廢除，時機尚不十分成熟，阻力很大。因此，像童之偉教授所說的那樣，啟動憲法解釋制度，在改革開放的精神指導下對之加以擴大解釋，比較可行。[53]鑒于我國憲政制度與兩個人權公約在應然權利認知上的重大差異[54]以及十六大報告在諸多理論方面的創新，修憲應該將重點放在公民權利保護制度和部分國家制度的完善。
1、公民權利的憲法修改
多年來學界針對現行憲法公民權利列舉不足的缺陷，認為應該對公民的財產權、遷徙自由權、生命權、思想自由權、罷工權、環境權、生存權和發展權給予憲法保護。一段時間來，學界還針對這些權利——特別是財產權和遷徙自由權的憲法保護進行了詳細研究。從國際人權憲章與我國憲法的相關比較中我們可以發現，盡管我國憲法在公民權利規范表述上與國際憲章有較大區別，而且憲法權利規范數量似乎與國際人權憲章出入明顯，但聯系我國的有關普通法如刑事法律加以分析，履行我國政府對國際人權憲章的承諾義務，我國憲法目前應該增添的公民權利實際上只有遷徙自由權和生命權二項。[55]我國歷來主張公民的生存權和發展權，與生命權相較而言，這是公民享有的更高層次的權利。因此，對于生命權的保護只需在有關條款中明示即可。根據理論準備的成熟度并結合我國的生活實際，我們認為，財產權和遷徙自由權應成為修憲的重點。[56]
第一、關于財產權利憲法保護的完善
在現行憲法中，第十二條和第十三條就公共財產和私有財產做出了相關規定。憲法關于財產權的保護制度有三大特點:一是公有財產權和私有財產權的憲法地位差別顯著，集中體現在“神圣不可侵犯”和“保護”的用語差別上；二是財產權規范列于“總綱”一章中，體現了這一權利相對于國家富強和人類解放的宏大目標的工具性價值和地位；三是憲法對私有財產范圍規定過狹，僅包括收入、儲蓄和房屋等生活資料，民間掌握的大量生產資料尚未獲得合法地位，得不到憲法的保護。現行憲法中財產權保護制度的三大特點同時構成了我國財產權憲法保護的致命缺陷。所以在重構我國的財產權憲法保護體系時，必須注意如下幾點。
首先，將財產權保護規范置于“公民的基本權利與義務”一章中。將私有財產權憲法條款置于總綱這一部分，而不是作為公民基本權利與義務的一部分，在實行計劃經濟的國家比較常見。如1971年保加利亞憲法和朝鮮1972年憲法，都將私有財產權憲法條款放在“經濟制度”這一部分。這種保障條款的位置說明了國家視公民財產為對全國經濟宏觀調控的應有內容，而不是不可剝削的權利。修憲時將財產權的規范置于“公民基本權利和義務”一章中，與我國現行憲法將公民權利置于國家權力和機構之前所體現的“彰顯政府尊重和保障人權”的精神比較吻合。
其次，在憲法規范設計上應該遵從現代國家的通行做法。現代國家的財產權保護體系一般包括三大要素：一是財產權不可侵犯的概括式規定；二是對財產權行使的限制性規定；最后是私有財產征用補償規定。我國的財產權憲法保護體系也應該含概這三部分內容。鑒于學界對“神圣不可侵犯”這一用語存在爭議，加之我國憲法第51條對公民權利行使的限制進行了概括式的規定，我國的財產權憲法保護規范可由兩款組成，即財產權不得侵犯；財產只有在正當補償下方能收為公用。
最后，由于現行憲法財產保護的條款在“總綱”部分，所以在采取修正案方式修改憲法時，必須像美國修改憲法曾經采用的方式那樣，使修正案中的規范獨立存在并能獨立適用，而無需與修改前的規范相結合才能完整地理解和發生效力。
第二、關于遷徙自由權利的憲法保護
從《公民權利和政治權利國際公約》第12條的規定來看，遷徙自由包括國內遷徙自由、國際間的遷徙自由和歸國自由，該條第3項還規定了遷徙自由權行使的限制。[57]五四憲法曾賦予公民遷徙自由權，現行憲法取消了這一公民權利，主要是考慮到了我國經濟發展水平還比較低，在可以預見的未來，還不能為公民的遷徙提供充足的、可供自由選擇的條件。[58]實際上，無論從我國的實際情況還是遷徙自由的憲法權利屬性來看[59]，都應該賦予公民遷徙自由權。在規范設計上，至少要包括以下內容：“遷徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居國外或脫離本國國籍”，“任何人享有的歸國自由不得被恣意剝奪”。至于遷徙自由行使的限制條款，當然的包含在現行憲法第51條中。
2、國家制度的完善
在十六大報告中，江澤民指出“三個代表”的指導思想是“我們黨的立黨之本、執政之基、力量之源”，并且明確指出“我們黨歷經革命、建設和改革，已經從領導人民為奪取全國政權而奮斗的黨，成為領導人民掌握全國政權并長期執政的黨”；在我們國家，“包括知識分子在內的工人階級、廣大農民，始終是推動我國先進生產力發展和社會全面進步的根本力量。在社會變革中出現的民營科技企業的創業人員和技術人員、受聘于外資企業的管理技術人員、個體戶、私營企業主、中介組織的從業人員、自由職業人員等社會階層，都是中國特色社會主義事業的建設者”。十六大報告明確指出，在判斷人們政治覺悟高低時，“不能簡單地把有沒有財產、有多少財產當作判斷人們政治上先進和落后的標準，而主要應該看他們的思想政治狀況和現實表現，看他們的財產是怎么得來的以及對財產怎么支配和使用，看他們以自己的勞動對中國特色社會主義事業所做的貢獻”，同時我們黨“要把承認黨的綱領和章程，自覺為黨的路線和綱領而奮斗、經過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”。江澤民還指出，“發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，是全面建設小康社會的重要目標……發展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來。”[60]這些精辟論述，發展了社會主義得以序列理論，有利于有中國特色的社會主義建設，同事也對現行憲法的相關規定提出了挑戰。根據十六大報告，我們建議對現行憲法做出如下修改。
第一，將建設社會主義政治文明作為社會主義初級階段的重要目標由憲法予以確認。文明的政治肯定是規范化的政治、體現現代社會價值追求的倫理政治和講求政治程序以對抗恣意野蠻的程序化政治。[61]政治文明應該是社會主義國家政治發展中的應有之義，也是我國憲法早就該確認的目標。盡管我國憲法序言第七自然段中有“把我國建設成高度文明、高度民主的社會主義國家”的表述，可以通過憲法解釋來包括政治文明，但我們以為，通過直接在序言中加入建設社會主義政治文明的內容，將會使政治文明建設受到更多的重視。所以，我們建議在序言第七自然段“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設”修改為：“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化和社會主義物質文明、政治文明和精神文明建設”。
第二，將黨依法執政寫進憲法。針對我們黨的領導方式和執政方式與新形勢的要求還不完全適應的現實，十六大報告提出要改善和提高黨的執政和領導水平，并提出要“依法治政，實施黨對國家和社會的領導”。這以極具新意的提法符合我們建設社會主義法治國家的目標，建議在憲法序言第七自然段后加上“中國共產黨在社會生活和國家生活中堅持依法領導，依法執政”的內容。[62]
第三，十六大報告提出要將“承認黨的綱領和章程，自覺為黨的路線和綱領而奮斗、經過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”，這必將引起我國的國體和政體的變化。中華人民共和國是工人階級領導的社會主義國家，而工人階級又是通過其先鋒隊中國共產黨來實現對國家的領導和政權的享有，所以當其他階級的先進分子加入到黨內，中國共產黨成為中國人民和中華民族的先鋒隊時，這必將改變我們黨的社會基礎和階級基礎，現有政權的主體和國家的領導者也會發生變化，進而導致國體和政體的變化。所以我們建議對憲法序言和第一章中的本分內容進行修改。如將序言第六自然段的中“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質是無產階級專政”的內容刪除。第一章總綱的第一條第一款也應作適當的修改，可以修改為“中華人民共和國是工人階級領導的、以工人階級、農民階級和其他社會階層聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”
第四，在憲法中明示差額選舉和秘密投票的選舉原則。真正的民主是選民依照自己的意愿提名候選人并選舉他所信任的候選人。江澤民在十六大報告中提出要加強社會主義民主政治的建設，并強調要將黨的領導、人民當家作主和依法治國結合起來。但在現實中，人民當家作主所要求的民主選舉受到了不同程度的侵犯。比方最近在岳陽的市長選舉中，唯一的市長候選人未獲得人大半數以上的選票被人大否決后又被提名為候選人并當選為市長的做法，就嚴重侵害了人民當家作主的憲法原則。[63]所以，建議在憲法第101條加上一款，“以上規定為地方各級人大選舉的地方機關領導人的候選人預選、確定和地方機關領導人的選舉，都必須以無記名投票方式表決，并在選舉現場設立秘密投票處；選舉地方國家機關正職領導人，候選人不得少于兩人，一律實行差額選舉。”
結語
依法治國，建設法治國家，是我們一個多世紀來的夢想。不知是歷史在戲弄我們還是社會進步和成長的代價，一個世紀過去了，我們的法治建設和憲政追求依舊處于起步階段。在二十一世紀中國共產黨第一次全國代表大會上，建設社會主義政治文明成為我們建設小康社會的一個重要目標而備受人關注。正如江澤民在報告中所言，“發展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來。”[64]顯然社會主義法治和憲政建設對于社會主義政治文明建設具有標志性意義。
從西方國家憲政和法治建設的經驗來看，法治和憲政建設后跟進的國家，應該有一部正當的成文憲法。當成文憲法與社會變遷發生沖突時，不固守憲法的剛性特征，依照法定程序實現憲法的變遷，也是憲政國家留給我們的經驗和啟示。而憲法修改，則更是一種被證明成功的制度選擇。在十六大后，中國的經濟改革、政治體制變遷以及思想的進一步解放已在人們的期望和預料之中。當社會發生變化和憲法的拖后可能造成社會變革的合法性危機時，修改憲法是必然的選擇。在采取何種方式修改及修憲內容眾說紛紜時，我們以為部分修改可以克服全面修改和重新制憲所造成的種種弊端，維護憲法的權威，延續并加強人們初步建立的法治和憲政意識；在憲法修改的內容方面應該盡量關注公民權利保護不足這一憲法缺陷，當前首先要完善財產權和遷徙自由權的憲法保護體系。
總之，在我們這個崇尚理性萬能并深受其害且憲政建設剛剛起步的國家，我們認為，必須克制理性萬能指導下的毀滅和創造的欲望，充分認識到“支配我們行動的大部分規則，以及從這種常規性生成的大多數制度，都是對一種‘不可能性’進行調適的產物；這種不可能性指的是，任何一個人都不可能有意識的考慮到所有滲入社會秩序中的特定實事”。[65]我們要有所為有所不為，尊重人類社會進步所型構的自生自發秩序和制度序列。既定制度的不適是規范與現實緊張關系的恒久伴生物，人類自然而然的會依靠文化演進所形成的抽象規則來調適和潤滑這種緊張，一味地依靠革命式的全面修憲來緩解、消融憲法與社會現實的沖突，必然會忽略對社會內生資源的挖掘和利用，其結果是憲法雖然在文本上做到了與時俱進，卻丟失了憲政文化的支持。
[1] 如《牛津法律大辭典》強調法治要求所有的權威機構，立法、行政、司法及其他機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特性。這些原則體現了自由和平等的基本精神。《布萊克法律詞典》則強調法治要求法官制定判決時只依據具有普通適用性的法律原則。德國《布洛克豪斯百科全書》認為法治國家應頒布法律來限制國家權力并保護公民權利，還特別強調國家侵犯公民權利時的賠償義務。1959年在印度召開的國際法學家會議通過《德里宣言》，將各國法學家對法治的一般看法權威性地總結為三條原則，特別強調法治不但要限制政府權力還要保障政府的有效性。除了幾大權威辭典和《德里宣言》對法治認識不一外，學者們關于法治的論述更是觀點紛呈。如戴雪、哈耶克、拉玆、富勒、所羅姆、莫爾、沃克、羅爾斯分別提出了有關法治的三到十二項準則。參見高鴻均：《現代西方法治的沖突與整合》載《清華法治論衡》第4輯 清華大學出版社2002年版，第1－59頁。張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》法律出版社1996年版，第606－632頁。李龍：《依法治國方略實施問題研究》武漢大學出版社2002年版，第1－14頁。
[2] 參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第193頁。
[3] 參見陳金釗：《理想與現實之間——西方法學流派與法治》載《清華法治論衡》第4輯，清華大學出版社2002年版。
[4] [古希臘]亞里士多德：《政治學》商務印書館1965年版，第199頁。
[5] 韓大元：《修憲價值與憲法實踐》載《法商研究》1999年，第3期。
[6] [美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》中國政法大學出版社1994年版，第59頁。
[7] 參見何華輝：《比較憲法學》武漢大學出版社1988年版，第73頁。
[8] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》張雁深譯 商務印書館1997年版，第154頁。
[9] 《潘恩選集》商務印書館1982年版，第25頁。
[10] 同上引[9]。
[11] 荊知行：《憲法變遷與憲法成長》臺灣中書局印行，第179頁。
[12] 同上引[11]，第3頁。
[13]舒國瀅：《憲法的時間之維》載《法學研究》1999年第3期。
[14] 吳家麟：《憲法至上是建設法治國家之關鍵》載《法商研究》1998年第3期。
[15] 同前引[2]，第137－167頁。
[16] 參見姜士林 陳瑋：《世界憲法大全》（上冊） 中國廣播電視出版社1989年版。
[17] 參見秦前紅：《憲法變遷與市場經濟發展的非對應性》載《法學評論》1996年第4期。
[18] [美]E·博登海默：《法理學 法哲學及其方法》中國政法大學出版社1999年版，第402-404頁。
[19] [英]哈耶克：《哈耶克論文集》鄧正來選編譯 首都經濟貿易大學出版社2001年版，第441-459頁。
[20] 胡錦濤：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》（海外版）2002年12月5日。
[21] 參見莫紀宏：《改革開放是憲法修改的核心精神》，載《憲法學習》。王叔文：《憲法修正案的基本精神和意義》載《法學研究》1999年第3期。孫丙珠：《修憲提高了我國憲法的權威和尊嚴》載《法學研究》1999年第3期。
[22] 參見楊海坤：《跨于新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現狀與評價》中國人事出版社2001年版，第646頁。
[23] 參見何華輝：《比較憲學》武漢大學出版社1988年版，第116頁。李步云：《憲法比較研究》法律出版社1998年版，第231-232頁。李龍：《憲法基礎理論》武漢大學出版社1999年版，第233-234頁。張慶福：《憲法學基本理論》社會科學文獻出版社1999年，第238-240頁。
[24] 參見張慶福：《憲法學基本理論》社會科學文獻出版社1999年版，第228-229頁。
[25] 參見李龍：《憲法基礎理論》武漢大學出版社1999年版，第213-216頁。
[26] 參見馬起華：《憲法論》臺北商務印書館1983年版，第107頁。
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