[ 李安南律師 ]——(2011-9-15) / 已閱9998次
試論行政爭議的調解機制
前言：基于“公權不能處分”的法理理念，在我國行政訴訟中，調解方式沒有合法化，但在實踐中已經開始變相使用；在行政復議中，調解方式雖已經小范圍的合法化，但這種“合法化”本身也似乎有越權、違法之嫌。隨著行政審判實踐的發展，“公權不能處分”這一命題也變得不那么確定；在行政訴訟和行政復議之外，新的、專門的行政爭議調解方式也正在悄然興起。因此，在行政爭議解決機制中全面引入調解方式是一個有待深入探討的問題。
一、我國行政立法對“調解”的態度
我國1989年《行政訴訟法》第五十條明確規定“人民法院審理行政案件，不適用調解。” 1990年國務院發布，1994年修正的《行政復議條例》第8條作出同樣規定：“復議機關審理復議案件，不適用調解”。1999年的《行政復議法》未對調解作任何規定；2006年中共中央辦公廳、國務院辦公廳曾聯合下發的27號文件，則主要強調了調解精神在行政爭議解決中的運用，提出要不斷健全行政爭議解決機制，運用調解手段化解行政爭議，努力實現案結事了，要力爭將行政爭議化解在基層、化解在初發階段、化解在行政程序中。2007年的《行政復議法實施條例》第五十條明確規定對因行政機關行使自由裁量權的具體行政行為、當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛可以適用調解。2007年12月17日通過的《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》，強調各級人民法院要通過認真執行撤訴規定，積極探索協調解決行政爭議的新機制，提倡和鼓勵雙方當事人通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴的方式結案。撤訴規定的制定和施行，實際上為以司法調解的方式解決行政爭議提供了法律依據。
通過以上的立法，我們可以看出，對于調解立法從最開始的明令禁止，到不予規定，再到提倡調解精神、小范圍適用，態度變化可謂非常大非常快，這也說明了當局對調解在行政爭議中適用的態度，但是基于我國學者的傳統看法，調解在理論界遭遇了阻擋。
二、對“不適用調解”之法理基礎的質疑
行政機關行使行政權力時，無權按照自己的意志處置手中的權力，這就是所謂“公權不可處分”的表述，即行政機關作出的具體行政行為是代表國家行使政權的具體體現，行政權力是國家通過法律賦予的，行政機關在行使權力時，無論是否與管理相對人發生爭議，都無權按照自己的意志自由處置手中的權力，只能按照國家的意志即依法行事。這就是禁止行政復議、行政訴訟適用調解的法理基礎。
20世紀80年代, “行政權不可處分”這一論斷在中國行政法學界處于通說地位。受此學說的影響,1985年11月6日，最高人民法院下發《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》, 這是行政訴訟禁止調解的最初的規范淵源。1989年頒布的行政訴訟法更是明確規定, 行政訴訟不適用調解。根據該規定, 所有的行政訟調解行為都屬于法律禁止的行為。隨著行政審判實踐的發展, 行政訴訟不適用調解這一規則受到越來越多的挑戰。
（一）“行政權是否可以處分”不能作為行政訴訟是否可以建立調解制度的充分理由。將行政權不可處分作為行政訴訟不適用調解的理論基礎, 其基本論證邏輯是, 由于行政權不可處分, 作為被告的行政機關在訴訟中沒有可供妥協的空間, 而調解是試圖在當事人雙方相互妥協讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機關在訴訟過程中不存在妥協的空間, 也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此, 行政訴訟中不適用調解。但司法實踐中, 很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為, 但爭議的核心卻往往是民事糾紛。解決糾紛往往并不一定需要行政機關在行政權的行使上作出讓步。以拆遷類行政案件為例, 被訴的雖然可能是拆遷許可、拆遷裁決或強制拆遷決定, 但原告提起訴訟的真正目的, 往往是對拆遷補償方式或補償標準存在異議。而該核心爭議實質上涉及到的是拆遷人與被拆遷人的經濟利益, 屬于純粹的民事性質的糾紛。實踐中, 拆遷人和被拆遷人在法院的主持下進行協商, 以合意的形式解決核心爭議的情形十分普遍。一旦爭議得到解決, 原告往往也就不再堅持法院對被訴具體行政行為的合法性作出評價, 而通過撤訴的形式終止訴訟。此時的協商, 并不涉及到行政權的行使或處分。從當前的司法實踐看, 建設類行政案件、資源類行政案件和勞動保障類行政案件中大部分都屬于這種情形。而這幾類案件的數量總和超過行政案件總數約50%。因此, 即使是從數量分布上看, 將行政權不可處分作為行政訴訟不適用調解的理論基礎理由并不充分。
（二）行政權不可處分這一命題并不必然成立。
有錯必糾的行政法原則使行政機關在任何時候都可以改變原來違法的行政行為，是監督執法的內部糾錯機制，實際上也處分了“公權”，廣泛存在的行政自由裁量權賦予行政機關一定的選擇空間；不確定法律概念留給行政機關一定的判斷余地。從對法律適用上看, 行政機關在法律適用過程中確實存在著一定的處分空間。當然這些處分與民事權利的處分有著本質的差異, 這種處分只能是有限處分, 原則上必須在法定的框架范圍內進行, 必須符合法定的目的, 合理作出。“以‘公權不可處分’理論排斥行政訴訟的調解，是誤將行政機關對其職權的處分等同于放棄職守，將靈活執法與依法行政完全對立起來，是對行政執法活動的片面、機械認識。”在調解訴訟過程中，調解訴訟機關只要不侵害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要在調解訴訟程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處理其調解訴訟職權。因此，“公權不可處分”的內涵應是“公權不可任意處分”，調解主體在某些方面對調解行動的有限處分權，可以說是行政爭議能引入調解制度的一個理論基礎。
且現實中，行政機關在訴訟程序外放棄、變更公權利的行為大量存在，足以說明“公權不可處分”形如虛設。若在訴訟程序中設立調解制度，名正言順地對其予以司法審查，這樣不僅從根本上保證公權不受任意處分，而且可以對其進行司法監督更能保證其合法性。故以“公權不可處分”作為排除行政訴訟調解的理論基礎并非堅不可摧。
綜上所述，“公權不可處分”這一法理理念本身出現漏洞，將其作為行政爭議不適用調解的基礎更是蒼白無力，筆者認為應將其含義界定為“公權不可隨意處分”，不能將其作為阻止適用調解解決行政爭議的理由。
三、在行政爭議中引入調解的可行性及必要性
（一）兩辦聯合下發的27號文件對調解精神的鼓勵
2006年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳曾聯合下發27號文件《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》，從堅持依法行政、加強和改進行政復議和行政審判工作、注重運用調解手段化解行政爭議、加快完善行政立法等等方面，提出了預防和化解行政爭議的各項措施和要求；提出要不斷健全行政爭議解決機制，運用調解手段化解行政爭議，努力實現案結事了，要力爭將行政爭議化解在基層、化解在初發階段、化解在行政程序中。該文件的下發強調了調解精神在行政爭議解決中的運用，此后全國開展了諸多探索。
（二）司法成本的降低——對刑訟中“辯訴交易”的借鑒
辯訴交易（plea bargain），是美國的一項司法制度，指在法官開庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商，以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的認罪答辯（plea of Guilty）。
在辯訴交易中之所以辯訴雙方愿意交易，其重要原因是在交易的條件之下，雙方的機會成本是最小的。辦案要講究成本是必然的要求，尤其是在司法資源有限的情況下，我們采取各種措施來合理地運用這些資源提高效率減少所花費的成本。有些案件處理起來，三年五年，存在著偵查難、起訴難、辯護難、定案難等諸多問題。有時為了查清一個事實，為了嚴格依法辦事，被告人、受害人，法院、檢察院、偵查機關，都做了大量的無用功。被告人長年累月地被羈押著，受害人也不能及時地得到賠償。任何一方都沒有得到利益，浪費了大量的資源，成本較高。如此，從經濟上分析對雙方都是不利、不合算的。而若采用辯訴交易，由于被告人的主動認罪，通常情況下他會被判到社區服緩刑而不是被關押在監;對于控訴方由于不需要對案件調查取證，也就節省了大量的寶貴司法資源。這種對雙方都是最有利的、機會成本最小的選擇正是雙方能夠達成辯訴交易的原因。
在行政爭議中同樣面對訴訟成本問題，審判及判決的成本比較高，大量的時間、精力、財力耗費在法定程序中，并可能增加上訴、申訴、信訪的比例，浪費國家司法資源。相對的，達成調解協議的訴訟成本比較低，利于實現訴訟經濟原則。調解形式簡便，具有很大的靈活性，法官主持下，雙方當事人互諒互讓，使爭議不僅在法律上得以徹底解決，也能在心理上得以真正消除。
再者，在刑事案件中，作為國家公權力的行使者檢察機關可以和犯罪分子達成交易，在行政爭議中，行政機關為什么就不能和行政相對人達成調解協議呢？
（三）司法實踐的需要
1、99年的《行政復議法》既沒有規定“復議機關審理復議案件，不適用調解”的原則，也沒有作出行政復議可以調解的條文規定。該法規定的結案方式除第25條申請人“撤回行政復議申請的，行政復議終止”外，必須按第28條規定作出行政復議決定，而沒有調解結案方式。07年《行政復議實施條例》規定對因行政機關行使自由裁量權的具體行政行為、當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛可以適用調解，但是適用范圍過窄。實踐過程中，雖然各地行政復議機關為化解行政爭議，實現“案結事了”，盡最大努力去反復進行案外和解、協商、協調，但最終都是以申請人撤回復議申請而達到結案目的，這種實質上是調解，卻不以調解方式結案，而以撤回復議申請結案的做法，也充分顯現了制度建設的缺陷和現實的無奈。
2、隨著我國社會的不斷發展，群眾法律意識不斷增強，行政案件數量較以往增多，案件難度提高。就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度，在行政訴訟中適用調解。近幾年來，法院行政案件撤訴結案率一直在不斷增長，撤訴已經成為法院行政審判的主要結案方式。而在撤訴的這部分案件中有相當一部分案件就是因為法院在行政審判中運用了調解的做法，促使被告行政機關改變了違法或者不盡合理的具體行政行為而使原告主動撤訴，或者使原、被告雙方在平等互惠的前提下都做出讓步，從而達到化解雙方矛盾的結果。盡管從表面上看，法院在原、被告雙方之間不過起了一個溝通的橋梁作用，是原、被告自愿達成了庭外和解，但法院的這種“溝通”行為在實質上就屬于調解，促使雙方主體握手言和，達到了化解矛盾的效果。
再者，同是行政爭議的解決方式，為什么部分行政復議案件可以適用調解，而行政訴訟就不可以適用呢？這對選擇行政訴訟的相對人來說是不公平的。
四、對行政爭議解決機制的完善
（一）關于立法的完善
行政訴訟法正面臨修改， 建議在立法中明確法院在不違反法律、 不違背公共利益和不侵害他人合法權益的前提下，可以對行政案件進行調解并明確調解的范圍。我們不妨將《行政訴訟法》第50條修改為：人民法院審理行政案件，得依當事人申請進行調解；其它可適用民事訴訟法。
（二）行政爭議調處機構——行政訴訟的前置程序
以27號文件作為依據，2007年11月全國首家行政爭議調處機構在北京海淀區掛牌。這是北京首家政府設立的專門調處行政爭議的工作機構。今后“民告官”在去法院之前，可以選擇這條新的調解途徑。
據了解，該中心由區政府和區法院共同研究確定，由區政府法制辦在區法院旁的政府辦公樓，設立行政爭議調處工作接待室，在起訴人自愿的基礎上對行政訴訟案件實施案前調解。由區法制辦的工作人員負責接待來到中心尋求行政救濟的市民。根據要求，中心的協調工作能當天解決的當天解決，最長不得超過3天，而且不收取任何費用。當事人如果對調處意見不同意，可以隨時去法院提起訴訟。
“設立接待室只是試圖在起訴人自愿的基礎上，在法院立案前對行政爭議進行免費調解。”北京市海淀區法制辦主任王德道表示。從目前辦理的爭議案件情況看，調處案件基本覆蓋了當前易發生行政爭議的領域，如房屋拆遷、勞動權益保障、物業管理、治安管理、交通管理、城市綜合管理等。“行政調解是一種解決行政糾紛的非常好的機制，北京市海淀區政府做了很好的探索。”國務院法制辦研究中心主任李岳德到行政爭議調處現場調研時這樣說。海淀區建立專門的行政爭議調處機構的開創性工作給我們行政法發展很大的啟示。
可能有學者會否定地方政府建立專門調處行政爭議機構的合法性，理由是我國的全國人大沒有這方面制度的立法。但是筆者認為海淀區的行政爭議調處中心是客觀存在的事實，并且發揮有效的解決糾紛的功效。
我認為要充分重視調解在行政爭議解決中的作用，無論是在立法上還是在司法實踐中，都要積極建立與之匹配的機制去確保其作用的發揮。在立法上，修改行政訴訟法是迫在眉睫的事情，只有明確規定一定范圍的案件可以適用調解，才能發揮好被譽為“東方經驗”的調解的作用的發揮；在實踐中，海淀區的行政爭議調處中心的建立就是一個很好的例子，值得我們去學習。
作者：北京市百瑞（濟南）律師事務所
李安南律師
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