[ 李偉迪 ]——(2003-5-15) / 已閱28630次
怎樣維護(hù)小股東的權(quán)益
李偉迪
甲有限責(zé)任公司與乙有限責(zé)任公司合作設(shè)立了丙有限責(zé)任公司，分別占20%和80%的股份，丙公司的董事長、一名董事、經(jīng)理、監(jiān)事會召集人、會計由乙公司派人擔(dān)任，甲公司委派副董事長、一名董事、副經(jīng)理和出納，丙公司的權(quán)利實際上掌握在乙公司手中。丙公司的所有原料從乙公司購入，所有產(chǎn)品出售給乙公司。丙公司在成立后的三年中，一直虧損；甲公司表示懷疑，但無法查實。合作到第四年，乙公司與丁公司、戊公司、已公司、庚公司組成辛股份有限公司，并準(zhǔn)備年內(nèi)上市。乙公司把自己在丙公司的股份轉(zhuǎn)讓給辛公司，但不準(zhǔn)甲公司在丙公司的股份同時轉(zhuǎn)讓給辛公司。目前丙公司趨向解體，在現(xiàn)行法律框架下，甲公司無法維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。這是發(fā)生在湖南省的一個真實案例。
甲公司的遭遇在我國已不是個別現(xiàn)象。與其說公司財產(chǎn)權(quán)由公司控制，不如說公司財產(chǎn)權(quán)由大股東控制；與其說由大股東控制，不如說由個別大股東控制；與其說由個別大股東控制，不如說由大股東所選舉的董事會控制；與其說由董事會控制，不如說事實上由董事會所聘任的經(jīng)理控制。因而，大股東、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層乃至中介機(jī)構(gòu)相互勾結(jié)，動用所控制的公司資源，以內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易、虛假信息披露等手段，侵害小股東權(quán)益的現(xiàn)象并不鮮見。
小股東在公司經(jīng)營和利益分配的決策方面，實際處于無言的狀態(tài)。1998年有185家上市公司公布了股東大會對決議的表決通過率，有85家通過率為100%，70家為99%～99.99%，46家為95%～98.9%，37家為93%～95%。可見廣大小股東對公司決策所能起的作用微乎其微，根本不足以影響公司決策。
《福布斯》的調(diào)查表明，一個國家或地區(qū)的資本市場，對以小股東為代表的投資者的權(quán)益保護(hù)得越好，其市場效率就越高，市場發(fā)展就越健康。廣東小股東的投資是公司資本最重要和最本質(zhì)的來源，沒有小股東的信任，整個社會的經(jīng)濟(jì)投資和發(fā)展都會受到削弱，這是現(xiàn)代各國法律的共識。為了保護(hù)中小投資者的利益，確保資本市場的活力和健康發(fā)展，必須盡快采取有效對策，修改公司法。
一、 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易
關(guān)聯(lián)交易指股東與控股公司的交易。《公司法》第61條第2款規(guī)定，“董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照章程規(guī)定或股東會同意外， 不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”在現(xiàn)實中，關(guān)聯(lián)交易特別多，一是交易機(jī)會把握在股東自己手中，“近水樓臺先得月”；二是股東之間的特殊關(guān)系，“肥水不流外人田”；三是正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易對公司是有利的。因此《公司法》的任務(wù)不是禁止關(guān)聯(lián)交易，而是規(guī)范它，為它鋪平法律的通道。國際上比較通行的做法是建立表決回避制度。
當(dāng)某一股東與股東大會或董事會擬表決事項存在特別利害關(guān)系時，該股東不得就該事項行使表決權(quán)。股東表決權(quán)回避制度有利于防止大股東濫用表決權(quán)，從而為小股東的權(quán)益提供保護(hù)。我國《上市公司股東大會規(guī)范意見》第34條規(guī)定：“股東大會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時，涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東應(yīng)當(dāng)回避表決。上述股東所持表決權(quán)不應(yīng)計入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。”目前這一規(guī)定僅適用于上市公司，非上市公司不適用；鑒于其他形式公司也同樣存在關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)把此規(guī)定作為規(guī)范一切公司關(guān)聯(lián)交易的普通條款。主要包括三個內(nèi)容：一是信息要充分披露，二是必須經(jīng)過申報、公告和股東大會批準(zhǔn)，三是在關(guān)聯(lián)交易表決中，交易股東應(yīng)回避。這樣能避免大股東利用其控股地位，損害公司整體利益和小股東權(quán)益。
二、 完善公司治理結(jié)構(gòu)，建立公司內(nèi)部有效的權(quán)利制衡機(jī)制。
公司中起關(guān)鍵作用的是董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員，公司法中關(guān)于股東會、
董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理權(quán)利和地位的規(guī)定，形成一個決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)三權(quán)分立、相互制約的公司治理結(jié)構(gòu)，在現(xiàn)實中，由于小股東權(quán)利的落空，三權(quán)分立變成了三權(quán)歸一，即大股東的絕對權(quán)，從而損害小股東權(quán)益。
要真正體現(xiàn)三權(quán)分立，保護(hù)小股東的權(quán)益，必須進(jìn)一步完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。首先，完善監(jiān)事會制度。第一，限制大股東在監(jiān)事會中的代表人數(shù)，增加中小股東在監(jiān)事會中的代表人數(shù)。事實上，大股東在公司董事會中往往有其利益代表，其利益一般不會受到損害，而廣大小股東由于其持股較少，進(jìn)入公司董事會的機(jī)會要少得多。為了保障公司中小股東的利益，在公司機(jī)構(gòu)之間形成制衡機(jī)制，監(jiān)事會成員中應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)比例的小股東代表，其人數(shù)按照權(quán)力平衡目的確定，如果大股東在董事會中大股東居于主導(dǎo)地位，那么，在監(jiān)事會中小股東就應(yīng)居主導(dǎo)地位，否則監(jiān)督就失去了意義。具體到一個公司，區(qū)分大小股東的標(biāo)準(zhǔn)可由公司章程規(guī)定。如果象本文中的案例，丙公司只有二個股東，乙公司在董事會中有絕對優(yōu)勢，那么甲公司在監(jiān)事會中就應(yīng)有支配地位。第二，完善監(jiān)事會的職權(quán)規(guī)定，使監(jiān)事會的職權(quán)具體化，具有可操作性。如監(jiān)事會在行使財務(wù)檢查權(quán)時，有權(quán)以公司名義委托注冊會計師、職業(yè)審計師幫助審計財務(wù)；在董事、經(jīng)理的行為侵犯公司利益時，有權(quán)代表公司對董事、經(jīng)理提起訴訟；在特殊情況下，賦予監(jiān)事會召集股東大會的權(quán)力。第三，完善監(jiān)事民事責(zé)任制度。
其次，建立獨(dú)立董事制度。從美國和香港的經(jīng)驗看，獨(dú)立董事制度的引入，對保證董事會的獨(dú)立性，有效發(fā)揮其決策職能和對經(jīng)理的監(jiān)督職責(zé)，維護(hù)小股東權(quán)益都起到了非常重要的作用。依據(jù)《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》的規(guī)定：“上市公司董事會必須包括兩名以上的獨(dú)立董事”，“獨(dú)立董事在上市公司董事會、股東大會發(fā)表的意見，上市公司的公開批露文件中應(yīng)當(dāng)予以列明。”盡管中國證監(jiān)會在2001年6月提出了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》，要求上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有1/3以上的獨(dú)立董事，而且許多上市公司已聘請了獨(dú)立董事，但實際效果不佳。但從長遠(yuǎn)看，獨(dú)立董事制度應(yīng)是改革公司董事會，保護(hù)廣大小股東利益的一個正確方向。為了避免“花瓶董事”現(xiàn)象，應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：其一，獨(dú)立董事的選任和報酬應(yīng)由小股東決定；其二，為了防止獨(dú)立董事失去應(yīng)有的獨(dú)立性，獨(dú)立董事的任期不宜過長，以3年為限，期限屆滿不得再在同一公司連任；其三，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司獨(dú)立董事審核同意并簽字，獨(dú)立董事對其簽署的文件負(fù)法律責(zé)任；其四，如果獨(dú)立董事不負(fù)責(zé)任，致使公司在關(guān)聯(lián)交易中嚴(yán)重?fù)p害小股東利益的，獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是目前政府只要求上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，對其他公司沒有要求，從現(xiàn)實看，獨(dú)立董事有必要全面引進(jìn)公司法。
三、 確保小股東表決權(quán)的實際影響力
1、累積投票權(quán)。
累積投票權(quán)有其特點(diǎn)，股東大會選舉董事和監(jiān)事時，股東的投票權(quán)按所持股份數(shù)乘以擬選舉董事和監(jiān)事人數(shù)的積計算，這樣小股東可以把自己的選票累積起來，集中到一個候選人身上，那么小股東的代表也可能進(jìn)入董事會或監(jiān)事會，一定程度上平衡了大股東與小股東之間的權(quán)利。累積投票制已為絕大多數(shù)國家所采用，我國的一些上市公司也在章程中規(guī)定了小股東的該項權(quán)利，從人事制度上，設(shè)計表決權(quán)的控制機(jī)制，從董事會內(nèi)部對董事直接進(jìn)行監(jiān)督，以保護(hù)小股東的權(quán)益。
2、完善小股東的委托投票權(quán)。
委托投票制指股東委托代理人參加股東大會并代行投票權(quán)的法律制度。《公司法》第108條規(guī)定了委托投票制，但過于簡單。該制度對小股東權(quán)益保護(hù)的重要意義，在前不久的五糧液分配方案表決事件中得以證明，小股東不滿意上市公司的分配預(yù)案，委托專業(yè)公司代行股東權(quán)利。代理人以被代理人的名義，按自己的意志行使表決權(quán)，各國公司法立法的宗旨是為了保護(hù)小股東，但我國現(xiàn)實中，委托代理制被大股東用作對付小股東的手段，發(fā)生了異化。國際上近來對此采取比較嚴(yán)格的限制措施，意大利公司法規(guī)定，董事、審計員、公司及其子公司雇員、銀行和其他團(tuán)體不得成為代理人。
3、限制大股東的表決權(quán)。傳統(tǒng)公司法，原則上都規(guī)定一股一權(quán)，但是，為了防止大股東操縱公司事務(wù)，許多國家規(guī)定，對超過一定比例股份的大股東的表決權(quán)予以限制，公司章程可以具體規(guī)定限制辦法。比利時和盧森堡的法律規(guī)定，在股東大會上，掌握超過公司股份40％的股東，其超過的股份喪失表決權(quán)。我國的《公司法》對大股東的表決權(quán)沒有作出具體限制，應(yīng)酌情修改。
4、設(shè)立保護(hù)中小股東權(quán)益的專門機(jī)構(gòu)。
大多數(shù)國家和地區(qū)已建立了保護(hù)小股東權(quán)益的專門機(jī)構(gòu)，如德國、荷蘭、臺灣的股東協(xié)會或小股東保護(hù)協(xié)會等，這些機(jī)構(gòu)代表或組織小股東行使權(quán)利，可以降低他們行使權(quán)利的成本。具體職責(zé)有：其一，代表小股東參加股東大會，行使表決權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；其二，代表和組織小股東行使訴訟權(quán)及其他救濟(jì)權(quán)，為小股東尋求救濟(jì)提供組織和援助；其三，為小股東提供有關(guān)參與公司管理、依法行使和維護(hù)自身權(quán)益的咨詢；其四，向立法機(jī)關(guān)和主管部門提供有關(guān)小股東權(quán)益保護(hù)的建議。
四、賦予收購方或受讓方強(qiáng)制要約和同股同價的義務(wù)。
強(qiáng)制要約方式是指一公司收購另一公司的股份且持有量達(dá)到該公司股份總數(shù)的一定比例時，法律強(qiáng)制其向所有股東發(fā)出收購要約。因為在公司購并中，收購者為了節(jié)約成本，常私下與一些大股東協(xié)商，以較高的價格收購他們手中的股份，而不向小股東發(fā)出要約，使小股東喪失以較高價格出售自己股份的機(jī)會。另外，對小股東來說，還存在著公司被購并后其利益受損的可能性。我國采取了強(qiáng)制要約制度，新頒布的《證券法》第81條規(guī)定，當(dāng)收購者持有30%股份時，仍繼續(xù)收購的，應(yīng)向上市公司的全體股東發(fā)出收購要約，但經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)免除要約義務(wù)的除外。筆者認(rèn)為對非上市公司的收購也應(yīng)適用該規(guī)定，以維護(hù)非上市公司小股東的利益。同股同價是指購并者在收購目標(biāo)公司股票時，因某種原因，可能引發(fā)目標(biāo)公司股東爭相出售股票，導(dǎo)致股票大幅下跌，損害小股東利益。購并者應(yīng)對目標(biāo)公司股票，無論是大股東還是小股東持有的股票，應(yīng)一視同仁，以保護(hù)小股東利益。
五、 強(qiáng)化小股東股東大會的請求權(quán)、召集權(quán)和提案權(quán)。
1、請求權(quán)的強(qiáng)化。《公司法》第104條規(guī)定，持有公司股份10%以上的股東請求時，董事會應(yīng)當(dāng)召集臨時股東大會。從目前看，此比例過高，擁有10%的比例已是大股東了，截止1998年10月，象開元基金、金泰基金這樣的股東，持有單只股票所占流通股的比例也在1%以下，而要小股東達(dá)到10%的持股比例，則須成千上萬的股東，要聯(lián)系這樣多的股東絕非易事，因而中小股東的這一權(quán)力是極不真實的，應(yīng)調(diào)低該比例，建議將10%的持股比例降至一個合理的程度，如5%或3%。
2、自行召集權(quán)。《公司法》規(guī)定，股東有召集請求權(quán)，但沒有規(guī)定董事會依請求必須召開股東大會，也沒有規(guī)定董事會拒絕股東的該項請求時應(yīng)如何處理，故法律還應(yīng)規(guī)定小股東有自行召集股東大會的權(quán)利。《上市公司股東大會規(guī)定意見》第19-26條規(guī)定，董事會不同意召集股東大會時，請求股東可以自行召集股東大會。非上市公司也可以適用這項規(guī)定，以真正維護(hù)小股東利益。為避免個別股東濫用自行召集權(quán)，應(yīng)規(guī)定必要的限制條件，其一是持股期間應(yīng)有半年以上；其二應(yīng)以董事會拒絕按時召開為前提，董事會接到股東關(guān)于召開臨時股東大會的請求書后，應(yīng)依《公司法》第104條之規(guī)定，在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會，若董事會拒絕或怠于召開，召集權(quán)隨著兩個月等待期間之屆滿而形成。
3、提案權(quán)。股東提案權(quán)是指股東可就某個問題，向股東大會提出議案，以維護(hù)自己的合法權(quán)益，抵制大股東提出的或已通過的損害小股東利益的決議。股東提案權(quán)能保證少數(shù)股東將其關(guān)心的問題提交給股東大會討論，實現(xiàn)對公司經(jīng)營決策的參與、監(jiān)督和修正。《公司法》對股東提案權(quán)未設(shè)規(guī)定，借鑒國外立法，第一，應(yīng)承認(rèn)小股東的提案權(quán)；第二，要有持股數(shù)額要件，宜兼采比例性標(biāo)準(zhǔn)和絕對數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，比例性標(biāo)準(zhǔn)可定為1%，絕對數(shù)標(biāo)準(zhǔn)可定為股票面值五萬元人民幣，由股東任意選擇；第三，要有持股期間要件，應(yīng)規(guī)定為自其提案之日前6個月持續(xù)保有公司的股份，而且此種持股要件必須持續(xù)到股東大會召開之日；第四，提案權(quán)的內(nèi)容，必須屬于股東大會決議事項；第五，議案合乎法律或章程。
六、明確小股東的訴訟權(quán)力。
《公司法》第111條規(guī)定了小股東訴訟提起權(quán)，但僅規(guī)定了股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)的情形，而未包括違反公司章程的情形，也沒有規(guī)定提起訴訟的股東資格、提起訴訟的時效、要求賠償?shù)臋?quán)利。實踐中，小股東試圖以訴訟方式維護(hù)自身權(quán)益，但司法部門的統(tǒng)計結(jié)果表明，小股東訴大股東侵權(quán)案件絕大多數(shù)缺乏充分的立案依據(jù)；即使免強(qiáng)立案，討回公道者亦少。雖然有執(zhí)行效率的問題，但主要原因在于現(xiàn)行法律的缺陷。
1、應(yīng)規(guī)定小股東撤銷之訴或無效確認(rèn)之訴的請求權(quán)。當(dāng)股東大會形成了不利于小股東的決議時，如果決議有瑕疵，小股東可請求撤銷該決議。決議瑕疵包括決議存在著召集手續(xù)、決議方法的瑕疵，決議違反法律和章程，決議有失公正，大股東濫用表決權(quán)，決議侵害章程賦予公司和小股東的利益等等。只要決議有瑕疵，任何小股東都有權(quán)提起撤銷決議的訴訟。如果決議有嚴(yán)重瑕疵，小股東可提出決議無效確認(rèn)之訴。1994年8月27日，國務(wù)院證券委員會和體改委頒布《到國外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》二個文件，股東可以依據(jù)公司章程起訴公司，公司可以依據(jù)公司章程起訴股東，股東可依據(jù)公司章程起訴股東。這個規(guī)定應(yīng)引入公司法。
2、規(guī)定訴訟時效。
《公司法》沒有訴訟時效的規(guī)定。臺灣公司法規(guī)定，股東會之召集程序或其決議方法違反法律和章程的行為，行為作出之日起一個月，可提請法院撤銷其決議；對股東會內(nèi)容違反法律和章程的抗辯，臺灣沒有時間限制，香港公司法規(guī)定為21日。《公司法》應(yīng)規(guī)定訴訟時效，具體時間經(jīng)一個月為妥，因為公司決議效力的未決狀態(tài)影響公司的運(yùn)作。
3、 特別調(diào)查權(quán)。
小股東有正當(dāng)理由懷疑公司存在違反法律和章程的重大事務(wù)時，可以請求法院或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)指定檢查人員調(diào)查公司的經(jīng)營狀況。英國公司法規(guī)定，代表公司股本10％的股東或人數(shù)在200名以上的股東可請求貿(mào)易部指定調(diào)查員調(diào)查下列事項：公司事務(wù)尤其是公司財務(wù)狀況，公司所有權(quán)即股票與債券，公司股份交易。德國《股份有限公司法》規(guī)定，股東可指定特別調(diào)查員調(diào)查公司部分或全部經(jīng)營活動。若股東會拒絕，則在下列情形下，法院可指定特別調(diào)查員，事實證明有詐騙嫌疑或嚴(yán)重違反法律或章程，這時應(yīng)根據(jù)代表股本10％的股東或股份面值200萬馬克的股東的要求，指定特別調(diào)查員；事實證明會計表冊數(shù)字失實，或董事會報告中未提供規(guī)定情況，這時應(yīng)根據(jù)代表股本1％或其股份面值100萬馬克的股東的要求指定特別調(diào)查員；公司審計員已就公司與其控股公司或合伙公司關(guān)系做了審計報告，并證明了該報告的可靠性，這時可根據(jù)任何一個股東的要求指定特別調(diào)查員。特別調(diào)查權(quán)的規(guī)定有利于小股東，對大股東執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的不正當(dāng)行為，及時予以糾正，以避免其正當(dāng)權(quán)益受損。
注：原文發(fā)表在《湖南經(jīng)濟(jì)》2003年第2期，作者E-mail:liweidi1289@sina.com。
