[ 孟圣祥 ]——(2011-10-7) / 已閱14576次
同時公司登記過后，登記機關就會頒發給公司《營業執照》，作為對公眾的公示，但是營業執照頒發后就意味者公司取得了法人資格嗎？其實不然。我國《企業法人登記管理條例》第16條規定： “ 申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動。” 《公司法》第27條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期�！豆镜怯浌芾項l理》第22條規定：“經公司登記機關核準登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記�！睆囊陨弦幎ǹ梢钥闯�，我國把營業執照的簽發作為公司成立的標志和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程序。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核準的范圍內從事生產經營活動，才能受法律保護�！睆亩埂盃I業執照的頒發被賦予了雙重功能：注冊企業主體資格的取得和營業資格的取得。”結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元沖突現象，使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？
（三）公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察
1.日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，于創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記�！比毡尽队邢薰痉ā返�13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行�！钡谌毡尽渡谭ā泛汀队邢薰痉ā分兄蛔治刺峁緺I業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。④
2. 德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經營對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記�！钡�41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任�！蓖瑫r，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應注明公司的商號、住所、營業對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對發布公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定。”第11條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在�！雹嘤纱丝梢�，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現公示效力。⑤
3. 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司�！� ⑥美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……�！钡�208條（a）款規定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書�！雹呒从邢挢熑喂镜某闪⒅恍柚輨彰貢延涗洑w檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發設立證書之日開始存在。
4.英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業執照（trading certificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒作修改�！皬墓镜脑O立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能�！比绻且粋�封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業執照（trading certificate）才能開始營業。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當的‘產前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿足，登記機關必須發給設立證書，否則法院可以強制命令頒發。16但“在實踐中營業執照（trading certificate）不經常被遇到。這是因為公眾公司經常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變為公眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業，并且，當它們以后轉變（為公眾公司）也不需要營業執照�！彼�，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業執照）的差異應當消除，結果是沒有公司在它開始營業前應被要求獲得營業執照。”⑧
5. 其他國家和地區。在法國有辦理企業手續的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規定“公司應當在其住所地的商事登記機關進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權利”。而對營業執照也只字未提。我國臺灣地區《公司法》（1983年）第6條規定“公司非在中央主管機關登記并發給執照后，不得成立”。公司登記，必須核準發給執照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關登記后，不得成立”。明顯取消了執照的簽發。
從以上比較分析，我們可以得出以下結論：
第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發此種設立證書，而只需在登記機關登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。
第二，頒發營業執照只是個別現象。營業執照是公司營業的授權證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業執照，但這種要求在實踐中并沒有發揮很大作用。我國臺灣地區以前也要求公司取得營業執照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設立證書并不等同于營業執照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業執照乃是公司經營權取得的證明�！霸谝话闱闆r下，公司設立登記在先，公司營業登記在后。但對于某些特殊營業（如銀行、信托業等），有時須先申請營業許可，否則亦不能進行公司設立登記�！雹帷�
借鑒國外的成功經驗，結合中國具體國情，順應國家登記機關轉變職能，減少行政控制，增強服務意識，筆者認為：應當按照市場經濟規律的客觀要求，進一步改革我國的公司登記審查方式，堅持以形式審查為一般準則，弱化實質審查職能。這也是公司設立的準則主義原則和公司登記的公共服務性的必然要求。
三、公司的變更登記
（一）公司的變更登記的法律問題
我前不久遇見一個公司股權轉讓的事情，轉讓公司原始股東38人，經過10多年的經營后，公司內部達成了一個內部股權轉讓協議，其中33個股東將其持有的過分轉讓給其中5人。但是沒有在工商登記機關辦理變更登記。目前由于公司運作困難，股東協議將公司全部股權轉讓給另一公司，在辦理有關事宜時，由于公司章程中是38個股東，沒有變更，造成了受讓人需找到這38個股東簽字蓋章。這38人中有幾個下落不明，最終告吹了。我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊�！钡�145條第2款規定：“記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊�！薄豆镜怯浌芾項l例》第5條規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明�！焙唵蔚卣f，有限責任公司和記名股票的股東轉讓股權后，應辦理公司變更登記和工商變更登記。股權作為一種準確權性質的權能，其歸屬的變動涉及多種 主體的利益，股權的取得、消滅和變更也必須經過登記。所以，公司變更登記是股權轉讓的法定要件。根據我國《合同法》第44條第2款的規定：“法律、行政法規應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”只要股權轉讓的行為未經過變更登記，都應當認定股權轉讓行為不發生法律效力；同理，根據我國《公司法》第36條的規定，《公司登記管理條例》的規定，股權轉讓還應當向工商行政管理機關申請變更登記，股東轉讓出資未經過公司變更登記的行為，也應當認定股權轉讓行為不發生法律效力。 字
（二）變更登記的效力
以上案例就涉及到怠于登記時的效力問題就日本商法來看，怠于登記時區分個體商人和公司對待，并賦予利害關系人要求當事人進行登記的請求權：（1）在登記義務人為個體商人時，僅在私法上就登記事項產生不能對抗善意第三人的效力，不受公法上的制裁。概考慮對個體商人不進行公法上的制裁對整個社會交易安全危害不大，因而免予行政處罰。（2）在登記義務人為公司時，除了怠于對經理人的選任及其代理權消滅的登記之外，其他的絕對登記事項怠于登記的，可以對負有責任的董事、監察人、經理人等處100萬日元以下的罰款。⑩經理人的選任及經理人的代理權的消滅對商人和交易相對人具有重要意義。因此經理人的選任、終任均是法定的登記事項，怠于對該事項進行登記時，不能對抗善意第三人。并通過民法上的表見代理和商法上規定的表見經理人制度來彌補。
四、公司的注銷登記
公司持續的進入和退出，是市場經濟活的源泉，只有建立正常的公司退出機制，方能確保市場的效率和安全。我國確立了比較嚴格的準入登記制度，但是退出登記制度卻不完善�！睹穹ㄍ▌t》規定，企業終止應當辦理注銷登記并進行清算，《個體工商戶管理暫行條例》也規定，個體工商戶歇業應當辦理歇業手續，并向債權人清償債務。可見注銷登記并清算是主體資格消滅的前提，是企業完全退出市場的標志，《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》以及《合伙企業法》等都有相應的規定。事實上，我國許多公司死亡后，由于多種原因，不辦理注銷登記、不清算，即自行解散，或者在清算中惡意逃避債務，使清算幾無完成之日，而登記法規對此造成的法律后果沒有絲毫規定，這就形成了死亡企業在死亡時間上的三個不清，一是自行解散或依法被吊銷《營業執照》的時間是否為企業終止時間？二是清算完畢的時間是否為企業終止時間？三還是注銷登記的時間為企業終止時間？登記機關一般將注銷登記時間當作企業終止的時間，故社會上有大量已經死亡卻仍活在登記機關的企業，俗稱“死檔”企業。對于死亡企業拒絕辦理注銷登記的罰則，規定的也很蒼白�！镀髽I法人登記管理條例施行細則》（國家工商局1988年11月3日發布）第六十六條第（八）項規定：“不按規定申請辦理注銷登記的，責令限期辦理注銷登記。拒不辦理的，處以三千元以下罰款，并可追究企業主管部門的責任”。該罰則到底是對企業還是企業負責人罰款？企業已經解散或負責人下落不明或者企業沒有主管部門的，該罰則根本無從實施�！逗匣锲髽I登記管理辦法》（國務院1997年11月19日發布）第三十條：“合伙企業解散并清算結束后，不辦理注銷登記的，由企業登記機關吊銷營業執照”。該罰則把清算作為處罰條件，操作上很困難。由于《營業執照》具有確認主體資格和經營資格的雙重功能，企業被吊銷《營業執照》也意味著主體資格消滅，那么企業被吊銷營業執照后，又沒有清算人，還能否以原企業的名義參加訴訟？這是長期困擾司法實務的一個問題，為了解決這一矛盾，最高人民法院以法經[2000]23號和24號函，明確了企業法人被吊銷營業執照后至被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。正是由于公司退出登記機制不健全，給市場安全帶來許多不確定因素。
通過對公司登記效力和吊銷企業營業執照行為性質的分析，現行制度確實存在相當大的不足，亟待改進。筆者提倡我國今后的公司登記宜采用“分離主義”，即公司的權利能力登記和行為能力登記相分離。國外公司登記機關的通常做法是采用事后審批制，因此筆者建議，公司設立登記主要是對公司企業法人主體資格的確認，可單獨頒發企業法人登記證。企業法人登記本身已包含了對公司一般營業資格的認可（即權利能力認可），無需頒發營業執照以資證明。此時企業可以進行內部管理，如人員資金的安排，但是不能對外開展業務。一旦企業真正開展業務，仍需取得營業執照，即對企業行為能力的認可。如果企業在經營過程中出現違法違規，那么主管機關可以根據自己的權限作出行政處罰。比如罰款，責令停產停業，吊銷營業執照。但是此時，企業仍然是獨立的法人，僅僅喪失了行為能力，進入清算程序。若公司欲從事特殊營業項目（國家規定限營、專營項目）應經政府有關部門審批。
綜上所述，公司的登記制度給于企業準人的門檻，使企業成一個獨自承擔風險，以公司名義對外的經營實體。公司登記主管部門應做好審查工作，使注人市場的每一滴血液都能夠順利，正常的流動。綜合上文所提到現行公司設立登記制度中存在的種種不足，我們可以發現，造成這些不足的主要原因均為公司登記機關過分追逐其權力的行政監管性，因而忽視了公司登記制度的服務性。我國公司法在05年就作了修改，但登記制度還是原地踏步。公司登記機關應當轉變行政職能，減少行政權的干預，加強公共服務性。同時，立法部門也應給予積極的配合，適時修改相關條文，完善我國的公司登記制度。
(原著孟圣祥律師，重慶昆德律師事務所。全方位律師網www.law360.cn )
參考文獻目錄：
① 蔣大興，《統一主義走向分離主義：企業登記效力立法改革研究》載人大復印資料《經濟法學、勞動法學》，2001年第6期。
② 段仁元，《我國的公司登記制度》，《社會科學家》， 2000年11月 ，第26頁
③ 載英國公司登記注冊制度及其啟示》,《中國工商管理研究》，2002年2月，第31-32頁
④ 吳建斌，《日本公司法規范》,法律出版社,2003年出版，第49頁。
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