[ 崔文茂 ]——(2013-10-8) / 已閱7406次
刑法第90條規(guī)定，民族自治地方不能全部適用刑法典的，可以由自治區(qū)或者省的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化特點(diǎn)和刑法典規(guī)定的基本原則制定變通或者補(bǔ)充規(guī)定。民族自治地方的刑法變通立法權(quán)肇源于此。
一、關(guān)于民族自治地方刑法變通、補(bǔ)充規(guī)定的法律性質(zhì)
關(guān)于民族自治地方刑法變通、補(bǔ)充規(guī)定的法律性質(zhì)，我國(guó)刑法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為它兼具委托立法與授權(quán)立法的性質(zhì)。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，立法法的頒布直接否定了委托立法與授權(quán)立法兩種觀點(diǎn)。[2]這兩種爭(zhēng)議的分歧代表著目前對(duì)民族自治地方刑事變通規(guī)定的定位的觀點(diǎn)。
二、民族自治地方刑法變通立法的部門法歸屬與形式
民族自治地方刑法變通立法在部門法歸屬上隸屬于刑法范疇，它是在憲法、民族區(qū)域自治法和刑法的指導(dǎo)下制定的。對(duì)此，民族區(qū)域自治法第5條、刑法第90條均有明確的要求。從本質(zhì)上說，它是民族區(qū)域自治制度的產(chǎn)物和刑法典的派生物，既是民族區(qū)域自治法律體系重要組成部分，又是刑法規(guī)范體系不可分割的組成部分。民族自治地方刑法變通立法如何變通?理論上存在爭(zhēng)論，即究竟以族籍為單位（一個(gè)少數(shù)民族制定一部本民族統(tǒng)一的刑事法規(guī)）還是以地域?yàn)閱挝唬ㄒ粋�(gè)自治區(qū)或行政區(qū)域制定一部多民族合一的刑事法規(guī)）。[3]前者主張?jiān)瓌t上以族籍為單位，一個(gè)少數(shù)民族制定一部變通規(guī)定。理由是：民族自治地方刑法變通規(guī)定。是針對(duì)少數(shù)民族的特殊性、而不是基于少數(shù)民族居住地的特點(diǎn)而制定的緣故。同時(shí)，也是由于少數(shù)民族人口大雜居、小聚居的特點(diǎn)所決定的。后者的主張是以地域?yàn)閱挝唬梢员苊狻耙坏肚小钡默F(xiàn)象，部分少數(shù)民族與漢族沒有大的差別，刑事變通立法沒有必要，而且是否制定變通立法，是民族自身的意愿問題。不能強(qiáng)行地由全國(guó)人大或中央政府來決定。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以行政區(qū)域?yàn)橐罁?jù)，參考各個(gè)民族的具體情況制定變通立法。作為一個(gè)統(tǒng)一的多民族國(guó)家，我國(guó)共有55個(gè)少數(shù)民族，各民族經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)發(fā)展情況不一。部分少數(shù)民族與漢族長(zhǎng)期居住，社會(huì)發(fā)展程度上與漢族已經(jīng)沒有大的差異，對(duì)于這些相對(duì)發(fā)達(dá)的民族地區(qū)單獨(dú)制定刑事變通立法，不僅沒有必要，還會(huì)造成在一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)的法制不統(tǒng)一。各少數(shù)民族在聚居地區(qū)是否需要制定本民族的刑事法規(guī)，如何根據(jù)自己的民族特點(diǎn)和風(fēng)俗習(xí)慣制定變通立法，都應(yīng)當(dāng)由本民族人民自己決定。因此，根據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法和刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由各民族自治地方制定刑事變通立法，而不是各民族按照民族的分類制定變通立法。
三、關(guān)于刑法變通立法的體系地位
如何界定刑法變通立法的性質(zhì)，理論界有委托刑法、授權(quán)刑法、補(bǔ)充刑法、變通刑法、自治刑法、民族刑法、區(qū)域刑法，特別刑法等多種提法。在我看來，有兩個(gè)理論問題值得特別注意：其一，民族自治地方刑法變通立法是民族自治地方自治權(quán)的體現(xiàn)，與“一國(guó)兩制”下高度自治的香港、澳門特區(qū)刑法如何區(qū)別?其二，刑法第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的外，都適用本法”。民族自治地方刑法的變通立法是否屬于本條所說的“特別規(guī)定”?一般認(rèn)為，民族自治地方刑事變通立法適用于民族自治地方，與享有高度自治權(quán)的港、澳特區(qū)刑法不同。港、澳特別行政區(qū)刑法與內(nèi)地刑法相對(duì)而言，屬于一國(guó)兩制政治架構(gòu)下的法域形態(tài)，在法系傳統(tǒng)、法律制度、適用背景、適用程序上都存在差異。民族自治地方的刑事變通立法是統(tǒng)一主權(quán)國(guó)家之內(nèi)的刑法的重要組成部分，應(yīng)將二者進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。至于民族自治地方的變通立法是否屬于“法律有特別規(guī)定”之列，存在爭(zhēng)議，某些學(xué)者認(rèn)為“本法有特別規(guī)定”的情形包括：（1）享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的；（2）我國(guó)民族自治地方不能適用本法的變通規(guī)定中的規(guī)定的犯罪；（3）在香港、澳門等特別行政區(qū)犯罪的。[4]筆者以為，嚴(yán)格地按照解釋學(xué)的傳統(tǒng)，“本法”是廣義刑法，包括刑法典、單行刑法、附屬刑法等刑事特別法。民族自治地方刑事變通立法屬于我國(guó)的廣義刑法范疇，不能認(rèn)為民族自治地方變通立法是法律的除外情況。正如某些學(xué)者指出的：只有享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的和行為人在香港、澳門等特別行政區(qū)犯罪的不適用我國(guó)刑法為真正屬于屬地管轄原則的例外，民族自治地方的變通規(guī)定和新法優(yōu)于舊法只是是用刑法典的例外。[5]從民族地方刑事變通立法的法源上來看，刑法第90條要求“變通、補(bǔ)充規(guī)定”要根據(jù)刑法的基本原則，可見，民族自治地方刑事變通立法的適用需要根據(jù)刑法總則關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一般規(guī)定，而非例外情況。因此，筆者認(rèn)為，民族地方刑事變通立法應(yīng)當(dāng)理解為一類特別刑法，相對(duì)于刑法典而言，它是對(duì)地（民族自治地方）和對(duì)人（具有少數(shù)民族身份的人）的刑法。①它由民族自治地方的自治區(qū)或省的人民代表大會(huì)依法制定的，作為刑法典的變通，僅僅適用于民族自治地方的自治民族居民。
四、民族自治地方刑法變通立法的反思
（1）加快民族自治地方刑法變通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法變通立法的步伐，要處理好以下兩個(gè)關(guān)系：一是處理好黨對(duì)少數(shù)民族的刑事政策和刑法變通立法的關(guān)系。刑事政策與刑法相輔相成，辯證統(tǒng)一。但是，刑事政策是政策，刑事法律是法律，二者不能互相代替。二是處理好民族刑法變通立法與制定單行刑事條例的關(guān)系。在目前出臺(tái)系統(tǒng)的、全面的關(guān)于實(shí)施刑法的變通規(guī)定條件不夠成熟的情況下，民族自治地方立法機(jī)關(guān)可以結(jié)合本民族地區(qū)的特點(diǎn)制定一些單行刑事法規(guī)。
（2）刑法變通立法的條款內(nèi)容
正如偉大的法學(xué)家卡多佐（Benjamin N•Cardozo）指出：法律不應(yīng)當(dāng)是一種發(fā)明，一種人工栽培的植物，它應(yīng)當(dāng)更至于風(fēng)俗、習(xí)慣和大眾的信念之中，并且可以滿懷希望地期待著她提供治療和幫助的力量。我們應(yīng)當(dāng)擔(dān)心并盡力避免的是，在法律之下的習(xí)慣、風(fēng)俗、信念、功力等土壤被沖走之后，法律仍然要維持一種令人厭惡的生活。[6] 鑒于各少數(shù)民族文化的差異，有必要對(duì)統(tǒng)一的國(guó)家制定法加以變通，在刑事領(lǐng)域即刑法典部分條款的變通。具體變通內(nèi)容應(yīng)充分考慮少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)觀念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特點(diǎn)，我以為包括：
第一，風(fēng)俗習(xí)慣。
刑法第236條。刑法第236條是關(guān)于強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪的規(guī)定。鑒于我國(guó)部分少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣與漢族的差異，某些強(qiáng)制性的性行為為少數(shù)民族習(xí)俗認(rèn)可。型法第237條。刑法第237條是關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的規(guī)定。某些少數(shù)民族地區(qū)保留有傳統(tǒng)的戀愛習(xí)俗，比如廣西金秀縣的瑤族往往通過唱山歌等方式實(shí)現(xiàn)溝通，在民族節(jié)日或者傳統(tǒng)社交活動(dòng)中，某些少數(shù)民族男青年摸弄、摟抱女青年，甚至采取追趕、撬門等方式追求女青年，對(duì)女青年有一定程度的猥褻行為，某些情況下帶有強(qiáng)制性。變通立法應(yīng)當(dāng)作非犯罪化處理。刑法第258條。刑法第258條是關(guān)于重婚罪的規(guī)定。部分少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落后，生活在偏遠(yuǎn)的山區(qū)，結(jié)婚難以找到合適的配偶。加之，受宗教信仰、傳統(tǒng)思想觀念及風(fēng)俗習(xí)慣的影響，往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚現(xiàn)象較為普遍。[7]變通立法上宜規(guī)定不告不理，國(guó)家司法權(quán)不宜直接、主動(dòng)介入。
第二，生產(chǎn)生活方式。
刑法第125條。刑法第125條是關(guān)于非法制造、買賣槍支罪的規(guī)定。有的少數(shù)民族地區(qū)以土槍作為一種裝飾品，并由此形成土槍市場(chǎng)，對(duì)于在族內(nèi)制造、買賣槍支彈藥以供狩獵和裝飾用的，不能認(rèn)定為犯罪。刑事變通立法時(shí)，可以考慮不作為犯罪處理。刑法第225條。刑法第225條是關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定。我國(guó)少數(shù)民族女性多有穿金戴銀的習(xí)慣，買賣黃金、白銀的現(xiàn)象在少數(shù)民族地區(qū)較為普遍。對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)買賣金銀的現(xiàn)象一般不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。刑法第345條。刑法第345條是關(guān)于濫伐林木罪的規(guī)定。居住在山區(qū)或林區(qū)的少數(shù)民族，歷史曾經(jīng)形成“刀耕火種、毀林開荒”的原始耕作方法，到今天仍有部分群眾保留有一定的痕跡。刑事變通立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到這一情況，對(duì)因此導(dǎo)致的失火罪不作為犯罪處理或從輕處理。
第三，封建迷信。
刑法第232條、第234條。刑法第232條、第234條是關(guān)于故意殺人罪、故意傷害罪的規(guī)定。封建迷信傷害或殺人案件中，殺人者會(huì)得到擁護(hù)，而被殺者甚至連親戚都會(huì)背棄。但封建迷信殺人僅僅是一個(gè)原因，部分因山林、草場(chǎng)、水源，墳地等糾紛而引起傷害或殺人案件則不能與此等同。變通刑法時(shí)，應(yīng)將故意殺人、故意傷害罪區(qū)分為若干類，按照犯罪原因加以分類并規(guī)定不同的刑罰。
注釋與參考文獻(xiàn)
[1]石水平.少數(shù)民族地區(qū)地方刑事立法問題[A].刑法的修改與完善[C]，馬克昌，丁慕英主編，北京:人民法院出版社，1995年.第43頁
[2]宣炳昭，江獻(xiàn)軍.民族自治地方的刑法變通規(guī)定初探[A].新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用[C]，趙秉志主編，北京:中國(guó)方正出版社，2000年.第125頁
[3]梁華仁，石玉春.論刑法在少數(shù)民族地區(qū)的變通.[A]新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用[C]，趙秉志主編，北京:中國(guó)方正出版社，2000年，第231頁
作者：黑龍江省北安市人民法院--崔文茂
