[ 胡穎廉 ]——(2003-5-15) / 已閱30997次
有一些被法律想像為強者的人。這首先是指大公司、大企業以及企業集團。新制度主義經濟學的研究表明，企業作為市場價格機制的功能替代物，本身就是以自由和效率為核心理念設計的26。因為組織內部不是以合同關系而是以類似于行政命令、指導的方式運行的，它減少了單個合同的談判、履行的成本，以長期性、繼續性、團體性契約代替了短期性、一時性、個別性契約，在企業融資、風險分散方面有著巨大的功效，因此，隨著經濟的發展，大公司紛紛涌現。而且，它還成了一個權力集裝器。加爾布雷思指出權力的三種來源是“人格、財產和組織”，而在現代社會中，組織是最重要的權力來源：“如果人們要行使某種權力，它就必須借助組織27。”這類公司與個人的實力越來越懸殊，為了真正貫徹民法的平等原則，法律賦予它們比以往更苛嚴的義務。由此，消費者和勞動者這兩類人的具體人格在法律上確立了：消費者和勞動者的特殊身份被法律認可，身份的法律意義凸顯出來了。民法人開始區分為消費者&生產者、勞動者&雇傭者的二元模式。
不僅自然人，法人也被想象為有強者與弱者之分，當然，這更多是體現在傳統意義的經濟法上，如現代反壟斷法28。如美國、日本對壟斷結構所作的控制，依這兩國的法律，組織在達到一定規模時，必須解散或分立29。
可見，“帝王條款”是朝著社會化的方向邁進的。
合同法——締約自由的限制
從一九九九年《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布以來，其諸多條文所體現的精神與私人自治、契約自由等傳統理念相左，即在尊重抽象人格平等的同時，也注意對具體人格的保護。《草案》也正視人與人的個別差異，特別是在社會地位、經濟實力和職業方面的差異，以具體的人為對象，注意對弱小者的保護，如對消費者權益的規定等。
“具體人格”的登場在很大程度上是就合同法而言的。正如我在前面所述的，在這一領域，甚至還出現了“從契約到身份”的“返祖現象”。對此，里佩爾在《職業民法》一書中略帶揶揄地說：“我們必須給法律上的抽象人（例如所有權人、債權人、債務人）以及為進行論證而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……30”其原因是“人”與“人”之間的差距越拉越大——這突出地表現在孤立的個人與實力強大的組織之間。
由此，現代合同法中的人不再是“智”和“強”的，相反，是“弱”和“愚”的。他們不再是戴著面具的人，而是穿著衣服的人31。這些被 “穿上衣服”的人，被想象為弱者，需要法律扶助、關切的消費者和勞動者（此外還有小股東等）。
本世紀60年代，肯尼迪向美國國會提出保護消費者權益的國情咨文后，消費者的選擇權、意見受尊重權、獲得信息權和安全權逐漸在世界范圍內被承認，各國紛紛出臺法律對消費者利益予以充分保護。如英國1987年頒布的《消費者保護法-產品責任》；聯合國頒發的消費者保護指南；歐共體43/13號有關消費者合同不公平條款之指令等等。另一方面，隨著勞動者地位的上升，保護勞動者權利的規定大為增加。如日本戰后為修正民法中有關雇傭契約的規定，特頒布了勞動基準法，以保護勞動者的利益。英國1959年修訂了《工資委員會法》，提高了最低工資標準；1961年修訂《工廠法》，進一步改善了勞動條件。通過Radcliff VS Rabble(1939)、Caswell VS Duffy (1940)等案32，雇傭人的責任也進一步被強化。
民法人的抽象性還表現在相互的關系中。在契約中，人喪失了傳統的身份和自我認同的依據，與其說他與具體的張三李四打交道，不如說他在與制度化的角色打交道，相對人是誰不再是重要的，重要的是交易本身。
抽象人格在合同法中體現得淋漓盡致。
侵權行為法——嚴格責任主義和社會責任主義
現代侵權法也體現了人與人之間的抽象關系。在以往，侵權關系中的受害人和加害人雙方都是具體的、特定的個人，在侵權行為發生時，行為人一般能夠預見到具體的受害人是誰。而在現代社會中，技術重構了人與人的這種關系，一個侵權行為可能造成無數個不特定的受害人，個人完全可能會因此與他人發生雙方都意想不到的強制性法律關系。如在發生環境侵權和信息產品責任的場合。
近代民法侵權責任的歸則原則經歷了從過錯責任、推定過錯責任、無過錯責任到公平責任的發展，目前又出現了明顯的侵權責任社會化的趨勢。現代侵權責任的歸則原則已經形成了一套完整的體系，即以過錯原則為核心，多種歸則原則并存，互相協調、互相配合的歸則原則的體系33。于是就有了嚴格責任主義。這個概念是借鑒了刑法學的研究成果，但在民法社會化的今天有很廣闊的適用范圍。
侵權責任社會化趨勢侵權責任社會化是指由于侵權所產生的賠償責任不是由加害人獨自承擔，而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數人來分擔賠償責任的現象和趨勢。戴維·沃克認為：從社會的角度看，侵權法的作用，在于將一個人所遭受的損失轉移到被認為是造成這一損失或應對這一損失負有責任的人的身上；在某種程度上，侵權法的作用則是將一個人所承受的損失擴及到一個企業甚至整個社會34。責任的金錢后果后來由責任保險來轉移。這一論述，是對“侵權責任社會化”極好的詮釋。建立合理的侵權責任社會化的機制侵權責任社會化的意義在于：一是解決了“企業責任憂慮”，鎖定和預測企業的風險責任，使企業有生產、經營高新技術產品的積極性；二是解決了受害人得不到賠償的問題，對受害人損失的“填補功能”加強，使“任何人受到損害都有獲得賠償的權利”能夠切實得到落實，實現了分配正義；三是解決了嚴格責任的實施貫徹保障問題。在《草案》中，我們似乎也可以看到社會責任的影子35。
結語：民法與經濟法的整合
從社會的終極目的來說，民法更追求效率，因為它是市場經濟的基本大法；經濟法更追求公平，它是財富分配的衡平。對于形式公平的限制，是為了追求實質公平，也就是說，限制公平，是為了更加公平；對個別效率的限制，是為了追求整體效率，也就是說，限制效率，是為了更有效率。公平和效率，效率和公平——本是同根生，相煎何太急。
從這個意義上來說，民法和經濟法是吻合的，立于《中國民法典》制定的前夕，我們是不是能夠說民法和經濟法最終將趨于同一呢？
1 【英】亨利·梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館，1959年版，P97
2 如中國人民大學教授、九屆全國人大財經委員會委員、民法典起草小組成員王利明認為：作為一部保障人的生存，促進人的發展的法律的“人法”，民法的問世不僅將促進中國經濟的長遠發展，對于科學進步、文化繁榮、社會安定等，都將有深遠影響，是治國安邦和人民安居樂業的基本法。（參見中新社北京十二月二十四日電：《治國安邦和人民安居樂業的基本法》）
3 王勝明：《在‘中國民法典草案國際研討會議’上的發言》，http://www.civillaw.com.cn
4《新學科辭海》，四川人民出版社、四川教育出版社，1994年版，P1124
5 國內的主流觀點認為：“趨同論”表面上似乎不偏不倚，十分公允——既批判社會主義，又批判資本主義；既頌揚社會主義，又頌揚資本主義；它要建立一種融兩者長處于一體的新制度。但是，從實際上看，由于從“趨同”中產生的新制度仍是資本主義制度。所以，“趨同論”本質上是要社會主義向資本主義“趨同”，使社會主義在不知不覺中演變成為資本主義，以確保資本主義制度的萬世永存。
6【美】漢娜·阿倫特著，竺乾威等譯：《人的條件》，上海人民出版社，1999年版，P196
7 這里指的是狹義的羅馬私法——即吸收了萬民法后的市民法。
8 徐國棟：《市民社會與市民法》，載《法學研究》，1994（4）
9 林曉鎳：《民法界限的超越與經濟法》，載《河北法學》，1997（2）
10【英】坎南編，陳福生、陳振驊譯：《亞當?斯密關于法律、警察、歲入及軍備的演講》，北京，商務印書館，1962年版，P184－185
11 崔建遠、戴孟勇：《合同自由與法治》講座筆記
12 蘇號朋：《論契約自由興起的歷史背景及其價值》，載《法律科學》，1999（5）
13 為什么善良的初衷會朝著相反的目標而去呢？這一“二律背反”式的邏輯命題吸引了無數學者的目光。
14 當然，此處所謂之“健全”，并非道德品質上之含義，而是從法律地位上加以考量的，即是否在實質上符合法律假設。
15 我所說的是傳統意義上的行政法，而非二戰前后興起的現代國家行政法，因為現代行政法和經濟法的融合趨勢也出現了。
16 潘靜成、劉文華：《經濟法》，中國人民大學出版社，P89
17【美】羅伯特·J·多克里：《美國對不正當競爭的制止，尤其是反托拉斯性質的措施，以及與限制性商業慣例有關的判例》，轉引自吳炯主編：《維護公平競爭法》，中國人事出版社，1991年版，P23
18 如《關于限制契約最高價格的通知》（1915）
19 如推行“殖產興業”政策，大力扶植三菱、三井等“政商”。
20 如《國家工業托拉斯條例》（1923）
21 潘靜成、劉文華著前揭《經濟法》，P30
22 關于公法和私法的劃分是羅馬五大法學家之一的烏比亞努斯
的杰作。
23【日】金澤良雄：《當代經濟法》，遼寧人民出版社，1988年版，P18
24 全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國民法（草案）》第一編 總則 第一章 一般規定
25 閆小龍：《民法的修正與經濟法的革命——面對社會化的不同選擇》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2001(5)
26【美】羅納德·科斯著，陳郁、盛洪等譯：《市場、法律、企業》，上海人民出版社、上海三聯書店，1991年版，P20—22
27【美】約翰·肯尼思·加爾布雷思著，陶遠華等譯：《權力的分析》，河北人民出版社，1988年版，P5—6
28 反壟斷法在各國的涵義不一樣，本文采寬泛意義，既包括壟斷狀態，也包括限制競爭。
29 雖然在美國因受芝加哥經濟學派的強烈影響，實際發生的案例并不多，在日本也基本上沒有出現過這類案例。但是，這種嚴苛的立法仍反映了立法者對大組織的恐懼和對法人之間力量強弱的想象。
30【日】星野英一：《私法中的人》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》，第8卷，1997年版，P175－194
31 謝鴻飛：《現代民法中的“人”》，載《北大法律評論》，第三卷第二輯，P256
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