[ 褚靜 ]——(2011-10-20) / 已閱11763次
淺談正當防衛的條件
這里所說的正當防衛，是指一般正當防衛。正當防衛必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。
(一)存在現實的不法侵害
正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因而，現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。
不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。因為犯罪行為與其他違法行為都是侵犯合法權益的行為，而合法權益都是受法律保護的，沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛。公民在面臨其他違法行為時，事實上也可能需要進行正當防衛。有些行為是犯罪行為還是其他違法行為也往往難以區分，如果將不法侵害限定為犯罪行為，則不利于公民行使正當防衛權。刑法使用“不法”一詞，而沒有使用“犯罪”一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛。但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下，才宜進行正當防衛。
不法侵害應是人實施的不法侵害。在野生動物侵害合法權益時，理當可以進行反擊，不存在正當防衛的問題；在飼養人唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼養人進行不法侵害的工具，將該動物打死打傷的，事實上屬于使用給不法侵害人的財產造成損害的方法進行正當防衛。
對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否實施正當防衛，是頗有爭議的問題。應當認為，作為正當防衛對象的“不法侵害”與作為犯罪成立條件的“違法性”不是等同含義，即對于成立犯罪與違法行為所要求的“不法”與作為正當防衛對象的“不法”應當作出不同理解。正當防衛并非對不法侵害行為的制裁，而是針對不法侵害所采取的保護法益的手段，故不能像制裁犯罪與違法行為那樣，要求正當防衛所針對的不法侵害也具有主客觀統一性。所以，對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人的侵害行為，可以實施正當防衛。不過，為了盡可能全面地保護合法權益，在這種情況下，對防衛的必要性應當更嚴格地限制，雖然不要求只能在不得已的情況才進行防衛，但應盡量限制在必要的場合。
不法侵害不限于作為的不法侵害。對于不作為的不法侵害，如果只能由不作為人履行義務，需要進行正當防衛的，也可以進行正當防衛。
不法侵害必須是現實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛的，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，如果行為人主觀上有過失，且刑法規定為過失犯罪的，就按過失犯罪處理；如果行為人主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的行為(如以暴力妨礙國家機關工作人員依法執行公務)，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。
(二)不法侵害正在進行
不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經開始并且尚未結束。
關于不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始。但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。應予注意的是，有些犯罪的預備行為，相對于其他犯罪而言屬于已經著手的實行行為，在這種情況下應認為不法侵害已經開始。例如，為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經開始的不法侵入住宅的行為進行正當防衛。
關于不法侵害的結束時間，從實質上而言是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能(繼續)侵害或者威脅合法權益，具體表現為以下幾種情況：不法侵害人已被制服；不法侵害人已經喪失了侵害能力；不法侵害人已經自動中止了不法侵害；不法侵害人已經逃離現場；不法侵害行為已經造成了危害結果并且不可能繼續造成更嚴重的危害結果。應當指出的是，在財產性違法犯罪的情況下，行為雖然已經既遂，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。例如，搶劫犯使用暴力劫得財物，搶劫罪雖已既遂，但當場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應認為是正當防衛。
在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂“防衛”的，稱為防衛不適時。防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛；二是事后加害或事后防衛。防衛不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。
(三)具有防衛意識
一般認為，正當防衛也是主客觀相統一的行為，具有防衛意識的行為，才可能成立正當防衛。
防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行。防衛意志，是指防衛人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的。
防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等不具有防衛意識的行為，不屬于正當防衛。防衛挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛為借口，給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛意識，是濫用正當防衛的行為，因而是故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛意識，故不屬于正當防衛，符合犯罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也可能出現正當防衛的前提條件，因而也可能進行正當防衛。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續侵害的，前者可以出于防衛意識進行正當防衛。偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時，乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法理論的通說認為，甲的行為不屬于正當防衛。
(四)針對不法侵害人本人進行防衛
在具備正當防衛的前提條件，也具有防衛意識時，只能針對不法侵害人本人進行防衛。這是正當防衛的本質決定的。正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的行為，不法侵害是由不法侵害人直接實施的，針對不法侵害人進行防衛，使不法侵害人不再繼續實施不法侵害行為，才可能制止不法侵害，保護合法權益。即使在共同違法犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，不能針對沒有正在進行不法侵害的人進行防衛。
一般來說，針對不法侵害人進行防衛包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身進行防衛，如束縛不法侵害人的身體、造成不法侵害人傷亡；二是針對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作為犯罪工具或者手段時，如果能夠通過毀損其財產達到制止不法侵害、保護合法權益的目的，則可以通過毀損其財產進行正當防衛。
防衛行為本身既可能已經給不法侵害人的人身或者財產造成了實際損害，也可能只具有造成損害的危險。行為人在面臨正在進行的不法侵害時，實施了某種行為，也制止了不法侵害，但其行為在客觀上根本不可能被視為犯罪的客觀行為時，理所當然不具有犯罪性，沒有必要認定為正當防衛。例如，甲為了盜竊財物于夜間不法侵入乙的住宅，乙發現后喊了一聲“誰”，甲便逃走了。由于乙的行為沒有造成也不可能造成損害結果，不可能被誤認為犯罪，故沒有必要認定乙的行為是正當防衛。防衛行為制止了不法侵害時，當然屬于正當防衛；但正當防衛的成立并不以防衛行為現實地排除了不法侵害為前提。換言之，只要具有排除不法侵害的可能性與必要性，即使客觀上沒有排除不法侵害，也依然成立正當防衛。例如，對正在進行的搶奪犯罪進行正當防衛的，即使不法侵害人仍然奪走了財物，也成立正當防衛。
對于針對第三者進行所謂防衛的，應視不同情況處理。如果故意針對第三者進行所謂防衛，就應作為故意犯罪處理；如果誤認為第三者是不法侵害人而進行所謂防衛的，則以假想防衛來處理。
(五)沒有明顯超過必要限度造成重大損害
防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，否則便是防衛過當。其中的“必要限度”，應以制止不法侵害、保護合法權益所必需為標準。至于是否“必需”，則應通過全面分析案情來判斷。一方面，要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢。防衛手段通常是由現場的客觀環境決定的，防衛人往往只能在現場獲得最順手的工具，不能要求防衛人在現場選擇比較緩和的工具。問題在于如何使用防衛工具即打擊部位與力度。對此，應根據各種客觀情況，判斷防衛人在當時的情況下應否、能否控制防衛強度。另一方面，還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害后果，即所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小權利而造成不法侵害人重傷或者死亡。
需要注意的是，并非凡是超過必要限度的，都是防衛過當，只有“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛過當。首先，輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只有存能夠被清楚、容易地認定為超過了必要限度時，才可能屬于防衛過當。其次，造成一般損害的不成立防衛過當，只有造成重大損害的，才可能屬于防衛過當。最后，上述正當防衛的必要限度條件不適用于對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(特殊正當防衛)；
作者：褚靜
