[ 秦前紅 ]——(2003-5-15) / 已閱48313次
論 憲 法 權 力
秦前紅* 程關松**
內(nèi)容提要：在人類漫長的歷史發(fā)展過程中，公共權力的出現(xiàn)具有其必然性。一方面，公共權力有利于保障個人權利的實現(xiàn)和促進人類的文明與進步；另一方面，公共權力 也具有其內(nèi)在局限和異化特質(zhì)。在人類的政治實踐活動中，將公共權力轉(zhuǎn)化為憲法權力不僅是政治文明的重要內(nèi)容，同時也是人的主觀能動性的反映，是人類政治行為合規(guī)律性與合目的性的必然結果。
關鍵詞：公共權力 憲法權力
一、公共權力出現(xiàn)的歷史必然性
物質(zhì)資料的生產(chǎn)是人類最基本的實踐活動，在滿足人的生存需要的生產(chǎn)活動中，人不僅建立了人與自然的聯(lián)系，同時也建立了人與人之間的關系。人并不是純粹的自然物，人總是實踐著的、現(xiàn)實的人，即社會的人。“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上。它是一切社會關系的總和。”①在長期的生產(chǎn)活動中，人們不斷將對自然的規(guī)律性認識內(nèi)化為個體的特質(zhì)并將這種特質(zhì)對象化為與他人的關系。這種“調(diào)節(jié)社會行為規(guī)律性的實際存在的機會”②首先表現(xiàn)為習慣，約定俗成之后則轉(zhuǎn)化為習俗。“習俗的穩(wěn)定性基本上建立在這樣的基礎上：誰要是不以它為行為的取向，他的行為就‘不相適應’。③然而，習俗“是一種外在方面沒有保障的規(guī)則”。④在由習俗所調(diào)整的社會關系中，“權利”和“義務”融為一體，主體權利尚未出現(xiàn)，個體的利益也就是社會的利益。
隨著分工的發(fā)展和財富的不斷積累，財產(chǎn)觀念、占有意識和主體權利開始出現(xiàn)。⑤原來的習俗已不能滿足不斷發(fā)展的社會關系的需要，社會規(guī)則必須經(jīng)過一個理性化的過程。“行為‘理性化’的一個重要的因素，是用有計劃地適用利害關系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習俗。”①利害關系作為一種穩(wěn)定的社會調(diào)節(jié)規(guī)則是以這種方式實現(xiàn)的：“誰要是不以他人的利益為自己行為的取向——沒有‘預計’到別人——，惹起他們的反對，或者得到一種他本來不想得到的和沒有預見到的效果，因而就有損害自己利益的危險。”②盡管以利害關系調(diào)節(jié)社會關系比以風俗調(diào)節(jié)社會關系更具約束力和有效性，但其只以個體權利為指向，義務并不是這種調(diào)節(jié)方式必需考慮的維度。一旦個體偏離這種規(guī)則，權利沖突開始出現(xiàn)，停滯或“每一個人對每個人的戰(zhàn)爭”③狀態(tài)將形成。人類行為“理性化”的過程要求人們“在相互之間發(fā)展和維系雙贏關系的路數(shù)，來構建人與人之間的關系秩序”。④未來的規(guī)則既要有內(nèi)在的約束，又要有外在利害關系的形式，同時還必須有一種有效的保障，以使人們在實現(xiàn)自己的權利的過程中，首先考慮到義務的普遍履行，否則，將產(chǎn)生不利于己的現(xiàn)實后果。這種規(guī)則就是法。“文明時期開始以后，希臘人、羅馬人、希伯來人最初的法律，主要是把由于前輩經(jīng)驗而體現(xiàn)在風俗習慣里面的東西履行一道法律手續(xù)而已。”⑤至此，社會規(guī)則獲得了它的普遍形式。為保證這種規(guī)則的適用，必然從社會中分化出一種特定力量以保障人們權利的實現(xiàn)和義務的履行。維持這種力量的主體必須居于超然地位，同時又須有足以維護權利義務的社會權威。因為，“沒有一個人被準許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發(fā)生偏差。”⑥為保證法的適用，社會便分化出一種特殊的力量——公共權力。重復的經(jīng)濟活動所形成的共同規(guī)則“首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)出以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家。”⑦“‘法’這個概念，有一個強制班子的存在，是決定性的。”⑧
自從公共權力出現(xiàn)以后，社會關系中的權利——利益行為模式開始轉(zhuǎn)化為權利——權力——利益行為模式，個體——社會關系轉(zhuǎn)化為個體——公共權力——社會關系。在權利——利益行為程式中，權利的行使表現(xiàn)為一個人對另一個人的外在實踐關系，其遵循一種內(nèi)在自我約束的方式而對個體行為進行調(diào)節(jié)。這種法則可以表述為“‘外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存。’這無疑是把責任加于我的一條法則；但僅就這個責任而言，它根本不能期待我，更不是命令我應該用這些條件來限制我的自由。”①然而，公共權力的出現(xiàn)，使得原來單純的社會關系變得更為復雜。社會利益經(jīng)過公共權力的分配分成了公益和私益，人們行為的領域分成了公域和私域，調(diào)整人們行為的規(guī)則分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。當權利發(fā)生沖突時，“在不可避免的要和他人共處的關系中，你將從自然狀態(tài)進入一個法律的聯(lián)合體。”②在這種共同體中，“大家共同服從由公共強制性法律所規(guī)定的外部限制，擁有那些被承認為他自己的東西。”③
公共權力的出現(xiàn)是人類發(fā)展合規(guī)律性的產(chǎn)物；同時，它又是人類行為理性化、合目的性的產(chǎn)物。“國家乃人民之事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結合起來的集合體。”④“城邦的成長出于人類‘生活’的發(fā)展，而其實際的存在卻是為了‘優(yōu)良的生活’。”⑤從公共權力作為人類理性選擇合目的性的角度來看，“國家的目標就是建立新型的文明或達到新的文明水平。”⑥
相對于個人權利和自由而言，公共權力只是手段而不是目的。“政府整個說來，只是一個手段，手段的適當性必須依賴于它的合目的性。”⑦公共權力的目的不是單個人權利效用的最大化，而是共同體中每個人權利效用的最大化。“最優(yōu)良的個人的目的也就是最優(yōu)良的政體的目的”。⑧公共權力存在的邊界是依經(jīng)驗和理性所確立的個人權利可能發(fā)生沖突的領域。由于公共權力的性質(zhì)是保障個人權利實現(xiàn)的手段，所以，公共權力只是個人權利的一種伴隨物。“權力作為權利的產(chǎn)物，它的正當性來源于權利。”⑨公共權力主體本身不是一個利益主體。權利和權力之間的關系只是一種委托關系，一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，其運行只有依民主范式方能取得其正當性。“依絕對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當或正宗的政體；而那些只照顧統(tǒng)治者的利益的政體就是錯誤的政體或正宗的政體的變態(tài)（偏離）。”⑩
公共權力的產(chǎn)生是個人權利沖突的產(chǎn)物。沒有義務的履行，也就不可能有個人權利的實現(xiàn)。“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。”①義務的履行首先是一種依習慣、風俗和利害關系而進行的內(nèi)在約束，隨之轉(zhuǎn)化為一種管理關系，這種管理者與被管理者之間的關系純粹是個人的，也是純粹為了個人的利益。“氏族社會中管理機關由于個人和任何一個氏族或部落的關系而與個人發(fā)生關系。這些關系純粹是個人的。隨后產(chǎn)生了建立在領土和財產(chǎn)之上的政治組織。”②這種社會的管理關系是以權力為基礎的。所謂“權力意味著在一種社會關系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益發(fā)生沖突，且為以個人為調(diào)節(jié)對象的管理關系所不能調(diào)整時，社會就產(chǎn)生了國家。“國家是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物和表現(xiàn)。在階級矛盾客觀上達到不能調(diào)和的地方、時候和程度，便產(chǎn)生了國家。”④自此以后，對社會關系的調(diào)整由管理關系轉(zhuǎn)化成統(tǒng)治關系，“統(tǒng)治應該稱之為在可以標明的一些人當中，命令得到服從。”⑤統(tǒng)治是一個命令——服從的系統(tǒng)。其得以運行的基礎是系統(tǒng)化、組織化的暴力。
義務的履行遵循的是一種管理范式。為了保障義務履行的有效性，個人必須關心他人的權利和利益。“每當人民普遍傾向于只注意一個人的私利而不考慮或關心他在總的利益中的一份時，在這樣的事態(tài)下好的政府是不可能的。”⑥管理的規(guī)則不僅要求被管理者服從義務的要求，同時也必須對管理者的權力進行嚴格的限制。“整個國家管理靠官員之間的權力分配來維持。不僅應對官員的權力限度作出規(guī)定，而且應對公民的服從程度作出規(guī)定。”⑦
二、公共權力轉(zhuǎn)化為憲法權力是政治文明的重要標志
個體權利的實現(xiàn)是公共權力正當性的唯一源泉。公共權力和權利之間的關系在價值上只能是一元的而不應是二元的。“權力是作為權利現(xiàn)實性的邏輯產(chǎn)物而獲得自身的正當性。”⑧
從應然的要求來看，公共權力和權利之間在邏輯上應具有同一性。然而，從實然的邏輯來看，公共權力和權利之間卻存在結構性分離。公共權力在運作過程中會出現(xiàn)異質(zhì)性而與權利對立。公共權力的合目的性邏輯服從民主范式，建立的是委托關系，構造的是監(jiān)督——被監(jiān)督結構，其價值的核心是個人權利行使的自由，依托的基礎是個人自治。⑨而公共權力有效性的邏輯則追求管理范式，建立的是統(tǒng)治關系，構造的是管理——被管理結構，遵循命令——服從系統(tǒng)。依托的是公共權威。如果“不把執(zhí)行必要的政府職務的足夠權力集中于政府當局的手中”，則是公共權力的消極缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的運行機制不同，公共權力即使在無異化的情況下也會出現(xiàn)結構性內(nèi)在緊張。“民主社會追求的是與具體問題有關的群眾利益，強調(diào)在具體案件中實現(xiàn)具體個人的實體正義。它最終要與官僚行政的形式主義，規(guī)則約束和客觀性相沖突。”11自由和權威的協(xié)調(diào)問題是政治領域中所面臨的最基礎問題之一。12“現(xiàn)代國家的二律背反是在官僚管理是必需物的同時，它又是實現(xiàn)國家目標的障礙。”13
公共權力的合目的性要求管理的邏輯服從民主的邏輯，治權服從人權的要求。然而，由于個人權利的邊界是由公共權力來界定的，而不是由權利自身界定的，這就使得用由公共權力界定的個人權利來監(jiān)督公共權力缺乏應有的有效性。以人權來監(jiān)督公共權力只存在先驗的正當性，而不存在現(xiàn)實的有效性。盡管人權是公共權力存在的前提和歸宿，14但是，人權卻不能依靠自身的理性力量使公共權力達至自身的目的。另一方面，為保證公共權力的合目的性而將個人權利制度化的方式也存在新的局限。“權利是民主政治制度不可缺少的組成部分，因此，民主體制內(nèi)在地就是一種權利體制。”15由于時空的限制，現(xiàn)代社會個人權利制度化的形態(tài)為代議制。代議制的局限在于，如果代表的任期是短期的，可以隨時撤換的，則代表的專業(yè)知識和政治知識不足以制約以公職為職業(yè)的官僚系統(tǒng)，因為“凡是現(xiàn)代的訓練有素的專業(yè)官員一旦占據(jù)統(tǒng)治地位，他的權力一般是牢不可破的，”16“就統(tǒng)治權威來說，國會是主人，但就統(tǒng)治方法而言，它只不過是行政官員。它可以以絕對的權威發(fā)號施令，但是對不服從命令的人只能通過緩慢和正式的司法程序給予紀律處置。”17如果代表的任期是長期的，不能隨時撤換的，則代議機構易演化為一種異質(zhì)于個人權利的異化力量，出現(xiàn)“多數(shù)”對“少數(shù)”的暴政。“多數(shù)人既擁有強大管理國家的實權，又擁有也幾乎如此強大的影響輿論的實力。”18民主為“多數(shù)人的暴政”埋下了種子。在不同條件下，每個人都可能成為“多數(shù)”，也可能成為“少數(shù)”。所以，與“多數(shù)的暴政”相對應的“少數(shù)”在特定條件下是一部分人，而在普遍的條件下實為每一個人。19另一方面，代議制本身不能保證其代表不異化其代表性。“代表的意見并不總是和人民的意見一致。”20權力一旦被代表長期占據(jù)，便會變成一種腐蝕代表性的力量。“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。”21國家的監(jiān)護者們必定會走向貪污腐化、任人為親，只顧個人或團體的利益，濫用他們所壟斷的國家強制力以壓制批評、掠奪人民財富，用高壓手段迫使人民服從，國家的監(jiān)護者很可能變成暴君。”22“在許多自由民主制度中我們看到的是政治制度的大規(guī)模異化。”23
公共權力存在利益關系上的異化。由于公共權力的行使者因久據(jù)要律，一方面，他們必然利用自己的政治特權將統(tǒng)治者的利益最大化而將被統(tǒng)治者的利益最小化。“人們根據(jù)有利原則為自己立法。”24在公共權力與社會的分離過程中“社會產(chǎn)生著它所不能缺少的某些共同職能。被指定在執(zhí)行這種職能的人，就形成社會內(nèi)部分工的一個新部門。這樣，他們就獲得了也和授權給他們的人相對立的特殊利益”25另一方面，職業(yè)官員在利益上均有一種將政治作為達成經(jīng)濟最短途徑的內(nèi)在期望。26官員的尋租和腐敗進一步加深了官僚政治和民主之間的深刻矛盾，27我國政治文化中“內(nèi)圣外王”的政治哲學和政治行為中的“反智特征”28進一步強化了官員尋租和腐化的便利性，弱化了對此類行為的道德遣責和民主約束力量。“動心于當官所得的便宜以及從管理公共財物中所獲的殘余或侵蝕，人們就希望久據(jù)要津。”29“一個人或一個階級的人，發(fā)現(xiàn)他們手中有權力，這個人的個人利益或這個階級的獨有的利益就在他們的心目中具有更大的重要性。”30
公共權力在利益上的異化必然導致政治生活的經(jīng)濟化和經(jīng)濟生活的政治化；官僚的政治活動往往以追逐更大權力為中心，而不是以保障權利為中心。同時，經(jīng)濟上占優(yōu)勢的個人必然以各種方式擠入官僚階層借以維護和擴大自己的經(jīng)濟利益，國家機構處于不斷膨脹之中而日益成為社會發(fā)展的負擔。“沒有官員的智慧和盡心，國家便不可能存在。”31哪里沒有人民，哪里就沒有國家，而只有僭主，“一個完全處于集團權力之下的國家也根本不能稱之為國家。”32職業(yè)官僚政治行為的異化會比公共權力的結構性緊張更深地傷害社會的機體和個人的利益。而且官員的行為還會影響社會中其他人的行為。“品行惡劣的顯要人士從而會給國家造成更大的危害，因為他們不僅耽于腐敗，而且還將其擴散于國家。”33“腐化墮落也應被列為使國家走向衰弱和滅亡的主要原因。”34官員行為上的異化特質(zhì)，具有相當大的包容性和貫通性，它幾乎能和人類所有的政治經(jīng)濟制度之間保持親和關系。35其依附于政治時則使民主政治演化為官僚政治，他們在追尋自己的既得利益和享受權利時就尋求“集中”；而在承但義務和開脫責任時就尋求“民主”。其依附于經(jīng)濟時，是一種變形的手。政治團體的存在，對于經(jīng)濟來說首先“表現(xiàn)在它們自己作為供應者對于有用效益的需求，在接近相同的情況下，一般都優(yōu)先照顧自己的成員。”36為有效抑制官員的異化傾向，人們曾經(jīng)設計出種種制度，均未達到預期目的。相反，官員異化處處表現(xiàn)其堅韌的特質(zhì)。為有效地防止官員的異化，我們必須促成民間社會的發(fā)育，通過憲法確認個人的權利和權威，使每個人不僅有防止官員異化的意識和能力，而且有便利有效的訴求途徑；同時還必須使政治生活民主化、法律化，將官員的行為納入法治的軌道，更重要的是必須割斷官員與經(jīng)濟的直接聯(lián)系，將官員所行使的權力轉(zhuǎn)化為憲法權力，從而從根本上消除官員為了私利而實施過剩行為的機會。
如何消除公共權力與個人權利的對立傾向，人們進行過種種政治設計和各種政治實驗。
一是以個人權利為政治活動的歸依，確立個人權利在權利——權力結構中的核心地位，借以消除公共權力異化的特質(zhì)。政治自由主義和人權理念集中地表達了這種理想。根據(jù)這種理想的基本構想，個人權利是一個不斷擴大的范疇且有排斥公共權力的特征，其在運行方式上是自由和自治的，而公共權力在運行方式上是他律和法治的。權利是民主統(tǒng)治過程中最為關鍵的一種建筑材料。”37任何個人的權利，意味著對行使政府特權者權威的制約。”38個人權利對抗公共權力的異化是通過訴權來實現(xiàn)的。訴權是公民的一項基本憲法權利，它意味著“公民有權利要求官員代表他使用暴力。”39“立憲政府體制結構中統(tǒng)治者要服從法治，這一結構的根本要素是，任何個人（有）能夠提出訴求的權威，或者任何個人擁有不可剝奪的權利，個人通過司法程序有潛在的否決權，用來對行使政府特權的人施加制約。”40
該設計具有目的層次上的正義性，然而，作為一種對抗公共權力的手段卻有其局限性，其不可能成為一種普遍有效的措施。因為，首先，為保證公共權力的有效行使，公共權力的分配是不平等的，政治上權力的不平等配置是公共權力行使的必要條件。盡管行使公共權力的官員只是少數(shù)，但其在取得公共權力的配置上則代表政治社群中的“多數(shù)”，這樣，少數(shù)公共權力的行使者就通過政治權力的分配獲得了多數(shù)人的授權，構成民主的局限。“民主也是國家。”41“任何國家都是對被壓迫階級‘實行鎮(zhèn)壓的特殊力量’。因此，任何國家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多數(shù)’集體地優(yōu)于‘少數(shù)’。”43與此同時，少數(shù)公共權力的行使者還會因為異化而變成壓迫“多數(shù)”的力量。所以，用個人權威來對抗公共權力實則是以個人來對抗“多數(shù)”。其次，公共權力是一種高度組織化的機器。公共權力通過其組織行為可以實現(xiàn)自己的一切既得利益和排除任何的對抗力量。統(tǒng)治者通過組織化具有“少數(shù)的優(yōu)越性。”“即占統(tǒng)治地位的少數(shù)有可能特別快地相互理解，并隨時形成和有計劃地領導一次服務于保持其權力地位的，進行理性安排的社會行為，……通過少數(shù)的那種社會行為，就能毫不費力地鎮(zhèn)壓威脅他們的群眾行為或共同體行為”。44再次，以個人權利對抗公共權力會使個人付出高昂的代價，使其在代價和利益的權衡中喪失其行使訴權的動力。因為在對抗公共權力的具體行為時，個人支付的是私人成本而公共權力的行使者則支付的是社會成本。即使在司法獨立的條件下，個人仍有可能支付極大的風險成本。在對抗公共權力的抽象行為時，個人不僅會支付經(jīng)濟上的成本，而且還有可能會付出自由被剝奪的代價，且即使勝訴，支付成本的是個人，而受益的則是抽象行為標示的所有人。對此，個人更難產(chǎn)生行使訴權的動力。“要維持對政府的限制，其關鍵在于當個人深信某一普通法律違反憲法性法律的基本條款，并愿意為否定性的決定付出可能被罰款或監(jiān)禁，或者兩者皆有的代價時，個人愿意拒絕遵守普通法律。”45
二是以權力制約權力。以權力制約權力的首要條件是必須對權力進行結構性分離。分權作為一種政治實踐最早源于古羅馬。46洛克在總結平等派的政治主張的基礎上提出了分權學說，后由孟德斯鳩完成，實踐于美國。人們之所以提出以權力制約權力的政治主張，是基于人們對人性的懷疑，人們不能絕對地寄希望于人性的善。“因為如果沒有約束，人的情感就不會聽從理智和正義的指揮。”47“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。”48同時，人們也不放心權力，且認為權力為必要的惡，“防御規(guī)定必須與攻擊的危險相稱。野心必須用野心來對抗。”49以權力制約權力的目的是防止絕對權力的出現(xiàn)以實現(xiàn)個人權利的自由。“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機構之手”或者“司法權如果不同立法權和行政權分立，自由就不存在了。”501789年《人權宣言》第十六條規(guī)定：“凡享受權利而無切實保障和分權未確定的社會，就沒有憲法。”
以權力制約權力的政治設計盡管在一定程度可以防止絕對權力的出現(xiàn)和保障個人的自由。然而，這種措施仍有其內(nèi)在的局限性。因為，以權力制約權力的一個主要方面是權力之間的平衡，一旦這種平衡在政治實踐中被打破，必然會削弱其制約的有效性。威爾遜認為：“憲法中的平衡大部分只是理想。”51且認為：“任何制度總有一個權力中心。”52而對以權力制約權力的政治設計提出挑戰(zhàn)，反映了一部分人希望擺脫多權力中心而走向單一權力中心的愿望。另一方面，其還會受到關于效率問題的挑戰(zhàn)，如亨廷頓認為：“分權的一個顯而易見的代價就是政府缺乏效率。”53盡管波斯納認為：“美國憲法的創(chuàng)制者們通過全面周密的考慮，認為這種類型的效率是無效率的。”54然而，這種思潮伴隨著對行政權力的擴大而以權力制約權力的設計卻難以及時靈活應對的失望必然會影響人們的政治選擇和制約的有效性。再次，以權力制約權力的構想還會受到政治上的“分贓制度”和官僚體制化的雙重局限。“這種分贓制度——把所有的聯(lián)邦職位都給予獲勝的侯選人的追隨者——對于政黨的形成來說。意味著毫無思想原則的各政黨相互對立，成為一些純粹追逐者的組織，它們對于具體的競爭總是根據(jù)得票的機會，變換它們的綱領。”55韋伯認為，這實際上是一種外行領導內(nèi)行的體制，其必將由合法的官僚政治所取代。期望以追逐職位為已任的官員保護權利和自由是不可能的。56因為公共權力是由官員來行使的：“官員是說話的法律，法律是不說話的官員。”57分贓制還會降低政治的品質(zhì)。“面對官僚體制化傾向的這種壓倒優(yōu)勢，如何還有可能去拯救在某種意義上‘個人主義的’活動自由的任何殘余呢？”58“國家官員的日益不可或缺和由此所制約的日益上升的權力地位，如何能提供某種保障能有一些權力來限制這個日益重要的階層的巨大優(yōu)勢并有效地監(jiān)督它？”59這種政治構想和政治實踐，在監(jiān)督公共權力，保障個人自由方面只能起有限的作用。“在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制；但是經(jīng)驗教導人們，必須有輔助性的預防措施。”60
三是以市民社會制約公共權力。公共權力來源于社會而又凌駕于社會之上。人們希望通過市民社會的發(fā)展和市民社會的力量來制約公共權力的理念是伴隨著解決現(xiàn)代性問題而出現(xiàn)的。“事實和身為情節(jié)的插曲之間的內(nèi)在聯(lián)系性把人們的注意力從單個作者個人身上轉(zhuǎn)移到了集體性的故事上。”61在人類社會中，純粹的個人是不存在的。62人們“如不學會自動地互助，就將全部陷入無能為力的狀態(tài)。”63
在互助的實踐關系中，人們對整體大于個人的力量之和首先獲得一種經(jīng)驗性的認識，然后將其理性化為人的一種自然權利，人們寄希望于將市民社會理性化而構成對公共權力的制約以克服其他制約方式的局限，“在市民社會中特殊性和普遍性雖然是分離的，但它們?nèi)匀皇窍嗷ゼs束和相互制約的。”64
這種制約一般通過二種方式予以實現(xiàn)。一是確立市民社會的秩序和發(fā)展基礎為自治。“一個團體可能是a）自治的或他治的，……自治意味著不像他治那樣，由外人制定團體的章程，而是由團體的成員按其本質(zhì)制定章程（而且不管它是如何進行的）。”65自治以自治共同體內(nèi)個人權利的實現(xiàn)為取向，以互助為其運行規(guī)則，互助不僅能夠滿足共同體成員之間的同質(zhì)性，而且還能滿足共同體成員之間的異質(zhì)性，“在不盡其數(shù)的、多種多樣的，也許甚至是相互爭斗的個人之中，有一種充滿智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的人們之間的協(xié)議。”“‘互助’的結果是一切矛盾的利益的一種合理的調(diào)和。”67自治的正義性來源于其對多樣性的維護。“多人聯(lián)合而產(chǎn)生的多樣性是社會給予的最大財富。”68自治是通過限制公共權力在公域中的作用范圍來實現(xiàn)的。“物質(zhì)生活這種自私生活的一切前提正是作為市民社會的特性繼續(xù)存在于國家范圍之外，存在于市民社會。”69
在現(xiàn)實條件下，自治構成對公共權力的制約，但并不對公共權力采虛無主義的態(tài)度。自治要求公共權力建立在自治的基礎上，“符合革命的基本原則或者符合鼓勵每個愛好自由之士把我們的一切政治實驗寄托于人類自治能力的基礎上。”70市民社會自治的正義性來源于自治共同體的多樣性，其對抗公共權力的正當性是通過自身的多樣性以對抗公共權力的單一性。其有效性的邏輯首先依賴設定其為一種集體人權。“世界上每一個人和每一個集體都有自治的權利。”71然而，市民社會的權利要轉(zhuǎn)化為一種社會權力需通過憲法予以確認才能構成對公共權力的制約，一般而言，其是通過造成對公共權力的緊張而維護自身利益的。自治仍是主權范圍內(nèi)的一種管理方式。自治不能脫離主權而存在。“人們一般都會承認，古代和現(xiàn)代一些成熟的思想和感情都是堅持‘自治’的，因為它以某種方式包含看政治義務的真正根源和基礎。”72自治是市民社會的權力和公共權力之間力量對比的反映，其重要的條件是均勢的判斷和代價的選擇。公共權力總是在尋找機遇擴大對自治的影響。“國家有可能會吞沒市民社會。”73自治追求構造市民社會與公共權力之間的二元結構，公共權力追求構成市民社會與公共權力之間的一元結構。市民社會是通過自身的組織化而形成的利益集團來作用于公共權力的。
另一種方式是希望通過市民社會的斗爭而取得對議會權力的控制，從源頭上控制公共權力。其謀求對公共權力的積極制約且以獲得對議會的領導權和對公共權力的控制權為價值取向。相對于自治而言，這種方式是一種積極的行動。其仍然在市民社會與公共權力的一元結構中謀求對公共權力的控制而不僅僅是制約。“凡是利用和平宣傳能更快更可靠地達到這一目的的地方，舉行起義就是不明智的。”74當立憲道路可以做到為無產(chǎn)階級利益所需的一切時（當然，應該得到大多數(shù)人民的擁護），和平過渡是適宜的。75
權力的分離并不是公共權力自身的理性化方式，而是“市民社會和政治社會在特定歷史時期互相斗爭的產(chǎn)物”。76且權力的分離，使得代議機構的作用和地位不斷凸現(xiàn)出來。“議會‘深入’國家的觀點是政治科學和藝術的重大發(fā)現(xiàn)，值得當代的克里斯托弗·哥倫布們做出反響。”77同時，分權中的國家統(tǒng)一：議會與市民社會的聯(lián)系更加密切；政府和議會分別的司法權代表了成文法律的連貫性（甚至可以反對政府）。三種權力自然也是政治霸權的工具，只是程度各異。”78根據(jù)葛蘭西的邏輯，市民社會是通過控制議會，制定法律從而控制和利用司法權以使行政權變成市民社會的工具的。葛蘭西邏輯的困境在于使立法權，行政權，司法權變成市民社會“霸權”的工具之后，這種霸權是屬于市民社會的權力還是屬于公共權力？更重要的是這種設想是使社會更為民主還是更為極權？公共權力的異化特質(zhì)是得到了消解還是得到了強化？公共權力是獲得了永恒性還是徹底消失了？79現(xiàn)實的政治事實是“議會化和民主化并非絕對必須有著相互聯(lián)系，而是往往處于對立之中。”80這個問題必將把我們引入一個關于政黨政治組織問題的更為理性的思考之中。政黨的興起是市民社會力量增長的必然產(chǎn)物，是多樣性的市民社會結構的對應物，是市民社會權益的體現(xiàn)者。其與公共權力的松散關聯(lián)必不利于其使命的實現(xiàn)；其與公共權力的密切關聯(lián)必須通過嚴格組織化的形式才能實現(xiàn)，而嚴格的組織化與公共權力結構的同態(tài)必將導致市民社會權力政治化和同一化，這樣，代表市民社會權益的政黨在完成自己的使命時也會背離自己的宗旨，政黨政治需有外在機制才能有效地防止其再異化。
公共權力的出現(xiàn)是個人權利實踐關系的必然結果。公共權力運行方式因其自身局限又會導致其正當性失缺。委托關系的正當性被統(tǒng)治關系的合法性所掩蓋。“統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的主體性的‘同一性’逐漸消失。由于‘統(tǒng)治者’與‘被統(tǒng)治者’之間的‘治’與‘被治’關系的出現(xiàn)，社會利益的分配機制中對‘主體性’的考慮被忽略了。‘人權’的理念被‘統(tǒng)治關系’的邏輯所掩蓋。”81公共權力在調(diào)整個人權利關系的過程中本身也應該被調(diào)整。“法律是國家進行積極文明建設的壓抑和消極表現(xiàn)。”82“人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織。”83向我們提出了一個在政治領域中，人是否能夠發(fā)揮自己的能動性的問題。“希臘人賦予法律以公平概念，我們賦予法律以選擇概念，實際上二者兼而有之。”84人類的政治實踐表明，用憲法調(diào)整公共權力可以是人類理性選擇的結果。
消除公共權力與個人權利之間的對立在于在民主的基礎上將個人權利和公共權力納入一個統(tǒng)一的憲法框架之中，使公共權力從新回到權利的本源中去尋找自身的正當性，而將個人權利和公共權力置于一個更上位的權利體系之中。“天賦權利就是人在生存方面所具有的權利。”“公民權利就是人作為社會一分子所具有的權力。”“他的天賦權利是他的一切公民權利的基礎。”85將公共權力予以界定轉(zhuǎn)化為憲法權力，“在‘應然’憲法價值屬性的限制下，權力成為憲法的一種‘應然性’，也就是說，‘公共權力’的正當性受到‘憲法’價值的限制，成為一種‘憲法權力’”。86這種轉(zhuǎn)化，既不是個人權利自身自在邏輯的必然歸宿，也不是公共權力自在邏輯的必然展開，而是加入了人類政治實踐活動中能動性的維度，其是人類政治實踐合規(guī)律性和合目的性的必然結果，是政治文明的重要標志。
* 秦前紅（1964—），男，湖北仙桃人，武漢大學法學院教授、法學博士。
** 程關松（1965—），男，湖北麻城人，武漢大學法學院碩士研究生。
① 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18頁。
② [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》上卷，商務印書館，1995年12月第1版，第60頁。
③ 同上，第61頁。
④ 同上，第60頁。
⑤ 馬克思：《摩爾根〈古代社會〉一書摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四編：財產(chǎn)觀念的發(fā)展。
① [德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》上卷，商務印書館，1995年12月第1版，第61頁。
② 同上。
③ [英]霍布斯：《利維坦》，商務印書館，1985年9月第1版，第94頁。
④ [美]文森特·奧斯特羅姆：《復合共和制的政治理論》，上海三聯(lián)書店，1999年6月第1版，第55頁。
⑤ 馬克思：《摩爾根〈古代社會〉一書摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60頁。
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