[ 鄭坤山 ]——(2003-5-15) / 已閱42175次
試論證券民事賠償制度的建立與完善
中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院 鄭坤山* 北京 102249
內(nèi)容提要：2003年1月9日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》使《證券法》給定的部分股東民事權(quán)利有得以維護(hù)的基礎(chǔ)，但股民的權(quán)利仍然未得到實(shí)質(zhì)性的司法保障，有鑒于此，筆者從證券民事賠償制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責(zé)任和證券民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制幾方面展開(kāi)論述建立與完善我國(guó)證券民事賠償制度的相關(guān)問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：證券民事賠償制度 《1-9規(guī)定》 《證券法》 集團(tuán)訴訟
一、引言
前一段時(shí)間，鄭百文虛假重組案，中科創(chuàng)業(yè)、億安科技股價(jià)操縱案，銀廣夏虛構(gòu)利潤(rùn)案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件相繼被揭露，人們?cè)谡痼@之余，強(qiáng)烈呼吁人民法院介入此類(lèi)案件的民事審判，維護(hù)證券市場(chǎng)的公開(kāi)、公平、公正原則，保障數(shù)千萬(wàn)投資者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院發(fā)布有名的《關(guān)于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，當(dāng)時(shí)市場(chǎng)參與者與法律界以為這一下可以啟動(dòng)證券民事訴訟運(yùn)作了、終于可以追究那些欺詐股民的行為人之責(zé)任了。于是，對(duì)紅光實(shí)業(yè)、大慶聯(lián)誼、渤海集團(tuán)、嘉寶實(shí)業(yè)、ST九州的訴訟陸續(xù)送到相關(guān)法院。到年中，有些案件也開(kāi)始庭審，但庭審之后除少數(shù)以和解或其他方式結(jié)案之外，其他的案件則遲遲不能作判決，原因是在虛假陳述與損害結(jié)果間的因果關(guān)系上（即誰(shuí)有勝訴權(quán)）、損害計(jì)算方法、訴訟方式（單獨(dú)訴訟、共同訴訟、還是集團(tuán)訴訟）等發(fā)面還存在許多疑問(wèn)。
2003年1月9日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《1-9規(guī)定》），至少使《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券法》）給定的部分股東民事權(quán)利有得以維護(hù)的基礎(chǔ)。但這是否意味著中國(guó)股民的權(quán)利就有了實(shí)質(zhì)性的司法保障呢？股民們是否因此就對(duì)股市投資更有信心了呢？答案不容樂(lè)觀。《證券法》從1999年生效到今天已差不多4年了，盡管在《1-9規(guī)定》后對(duì)虛假陳述引發(fā)的民事訴訟已有可操作的細(xì)節(jié)，但對(duì)內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱等引發(fā)的民事訴訟還是被懸在空中。尤其令人遺憾的是，《1-9規(guī)定》本身存在兩處重大缺陷，以至于這一名為規(guī)制證券市場(chǎng)虛假陳述行為的《1-9規(guī)定》，事實(shí)上給一部分虛假陳述者留出了逍遙于民事賠償之外的空子，對(duì)投資者的利益保護(hù)仍然很不完善，仍然具有許多不確定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9規(guī)定》的象征意義大于它的實(shí)際意義。[3]
有鑒于上述問(wèn)題，筆者擬從制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責(zé)任和證券民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)機(jī)制這幾方面展開(kāi)論述建立與完善我國(guó)證券民事賠償制度的相關(guān)問(wèn)題。
二、 證券民事賠償制度建立之必然性
綜關(guān)《證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對(duì)證券市場(chǎng)主體違反禁止性行為而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷(xiāo)資格證書(shū)、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒(méi)收違法所得、罰款等行政責(zé)任；以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。[4]此種現(xiàn)象反映了多年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)立法中長(zhǎng)期存在的重行政、刑事責(zé)任而輕民事責(zé)任的傾向。
法國(guó)法諺曰：“無(wú)救濟(jì)，無(wú)權(quán)利。”“任何制度只有以責(zé)任作為后盾，才具有法律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強(qiáng)制義務(wù)人履行其義務(wù)或?yàn)閾p害賠償，以確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”[5]盡管我國(guó)證券市場(chǎng)已取得了令世人矚目的成就，證券市場(chǎng)中各項(xiàng)制度的建設(shè)也在逐步完善之中，但由于證券法[6]中民事責(zé)任制度并未真正建立與完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)的投資者無(wú)法獲得法律上的救濟(jì)，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏制。我國(guó)目前證券市場(chǎng)中存在著諸多問(wèn)題，確與民事責(zé)任制度的不完善有直接關(guān)系，長(zhǎng)此以往，我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展前景的確令人擔(dān)憂(yōu)。尤其是當(dāng)前中國(guó)已加入WTO，證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開(kāi)放，此時(shí)建立和完善證券法中的民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下幾方面：
（一） 證券民事賠償制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是確實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力舉措。
《證券監(jiān)管的目標(biāo)與原則》把“保護(hù)投資者，確保公正、有效和透明的市場(chǎng)，減少系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)”作為證券監(jiān)管的目標(biāo)，其首要的目的就是保護(hù)投資者的合法權(quán)益。[1]《證券法》第1條亦指出其立法宗旨之一便是“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。證券市場(chǎng)是信心市場(chǎng)，而對(duì)投資者合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)為其源泉之一。[2]羅伯特.S.洛佩斯曾言：“無(wú)限制的信用是商業(yè)革命的潤(rùn)滑劑”。[3]]對(duì)投資者來(lái)說(shuō)，證券市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)再大，也大不過(guò)上當(dāng)受騙卻告訴無(wú)門(mén)的風(fēng)險(xiǎn)。如果投資者在遭受損失時(shí)卻被告知無(wú)法行使訴權(quán)時(shí)，保護(hù)投資者利益就是一句空話(huà)。
在證券交易這一復(fù)雜的民事活動(dòng)中，中小投資者往往處于劣勢(shì)地位，而且由于交易的特殊性與大眾性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無(wú)從下手；責(zé)任分析所需的高技術(shù)成分，夾雜上風(fēng)險(xiǎn)的分析與推論，更使中小投資者難以按一般的民法原則來(lái)運(yùn)作。因此法律給以明確、具體的規(guī)定，使他們?cè)谕顿Y之前，就能預(yù)見(jiàn)到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護(hù)程度及利用這一制度來(lái)追償損失以保護(hù)自身利益的現(xiàn)象系可操作性，這樣他們參與市場(chǎng)就會(huì)有安全感。[4]正如世界銀行的一份報(bào)告中所說(shuō)：“向金融市場(chǎng)提供資金的所有者都必須對(duì)資金能否收回的前景進(jìn)行評(píng)估，并相應(yīng)要求足夠高的回報(bào)，以抵補(bǔ)所面臨的虧本風(fēng)險(xiǎn)。”[5]
由于我國(guó)證券法中缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，因此在實(shí)踐中，對(duì)有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對(duì)受害人卻沒(méi)有給予補(bǔ)償。例如，實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的多起證券欺詐案，如蘇三山事件，瓊民源虛假報(bào)告等等，沒(méi)有一起對(duì)無(wú)辜投資者遭受的損害給予補(bǔ)償。[6]1998年被查處的“紅光實(shí)業(yè)案”中，盡管證監(jiān)會(huì)的處罰力度很大，采取的卻仍然是行政責(zé)任，廣大受害投資者并沒(méi)有獲得應(yīng)有的賠償。[7]這種忽視對(duì)受害人補(bǔ)救的制度，顯然是不利于證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，因?yàn)楸Ｗo(hù)投資者是證券立法的首要目標(biāo)。只有通過(guò)對(duì)受害者提供充分補(bǔ)救，才能保護(hù)廣大投資者的利益，并維持公眾對(duì)投資市場(chǎng)的信心。如果無(wú)視投資者的合法權(quán)益，則會(huì)使證券市場(chǎng)賴(lài)以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到它的發(fā)展。[8]因此，建立證券民事賠償制度，會(huì)使可能的與現(xiàn)實(shí)的投資者增強(qiáng)信心和安全感，激起、保護(hù)公眾參與投資的熱情，將資金用到實(shí)處，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，讓資金發(fā)揮出應(yīng)有的作用，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的良性循環(huán)與發(fā)展。
（二） 證券民事賠償制度的建立能夠有效地遏制我國(guó)證券交易中的違法違規(guī)行為，確保公正、有效和透明的市場(chǎng)。
談到中國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)生的重大違規(guī)事件，早期具有典型性的是1992年8月發(fā)生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投資者對(duì)新股抽簽表發(fā)售工作不滿(mǎn)，而引發(fā)的股市騷亂，受其影響深圳股市幾乎全面停頓，上海股市也狂跌不止。中國(guó)年輕的股市付出成長(zhǎng)代價(jià)。[1]后者主角為有中國(guó)“證券之父”之稱(chēng)的管金生。它在國(guó)債期貨收市前8分鐘，為求生存，憑著“靈感”瘋狂地創(chuàng)造出700萬(wàn)口價(jià)值1760億元的空單將穩(wěn)步上升的327國(guó)債從152元砸到147.50元，給遵守游戲規(guī)則的同場(chǎng)競(jìng)技的炒手們予沉重打擊。[2]近幾年，有關(guān)證券交易中的違法違規(guī)行為的訴訟案件亦是層出不窮：大慶聯(lián)誼案、圣方科技案、渤海集團(tuán)案、嘉寶實(shí)業(yè)案、ST同達(dá)案、紅光實(shí)業(yè)案、銀廣夏案、ST九州案、三九醫(yī)藥案、ST天頤案等等，不僅損害了投資者的權(quán)益，而且由于法院沒(méi)有有效地使違法行為人受到應(yīng)有的懲罰，所以違法行為一直沒(méi)有得到有效遏制。
在證券交易中，違法行為人從違法行為中獲得與從其他不法行為中獲得的利益相比可能更多，而單個(gè)投資者又有可能損失較少，“如果個(gè)別投資者的損失相加為個(gè)別違法人所有，則數(shù)額之巨大，足以使違法者一夜間成為百萬(wàn)或者千萬(wàn)富翁”，[3]證是這一原因，導(dǎo)致了某些不法行為人并不顧忌沒(méi)收、罰款等行政責(zé)任而甘愿鋌而走險(xiǎn)，從事各種證券法所禁止的行為。如果法律中明確規(guī)定違法違規(guī)者的民事賠償責(zé)任，那么行為者在受到相應(yīng)的行政與刑事處罰后，所獲得的不法利益將依法院的有效判決或調(diào)解而回復(fù)到受有損害的投資者手中，那么，違法違規(guī)行為人將因?yàn)樽约旱男袨槎馐芨蟮牟焕妗＿@樣對(duì)于那些潛在的、有條件為違法違規(guī)行為的主體來(lái)說(shuō)，他會(huì)在“為”與“不為”所帶來(lái)的后果中進(jìn)行相應(yīng)的衡量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)“為”所帶來(lái)的后果是嚴(yán)重的利益失調(diào)的時(shí)候，我相信，其違法違規(guī)的動(dòng)機(jī)一定會(huì)大大降低，違法違規(guī)現(xiàn)象相應(yīng)地會(huì)得到有效的遏制。
除此之外，證券市場(chǎng)中，投資者尤其是中小投資者，由于受自身所處的地位及所具有的資金數(shù)額，其在信息的了解和風(fēng)險(xiǎn)的分析與防范中，往往處于“先天不足”的劣勢(shì)。建立證券民事賠償制度，在有效遏制違法違規(guī)行為的發(fā)生的同時(shí)，可以使那些處于“優(yōu)勢(shì)”地位的主體（如上市公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等）更加注重保護(hù)投資者的合法權(quán)益，更加自覺(jué)地履行相應(yīng)義務(wù)，從而確保公正、有效和透明的市場(chǎng)的不斷形成與完善。
（三） 建立證券民事賠償制度，使人民法院介入和加強(qiáng)對(duì)證券糾紛的民事審判，有助于增強(qiáng)人民法院的公信力，訓(xùn)練出更多有經(jīng)驗(yàn)、有法律思維能力的律師，從而有利于我國(guó)司法建設(shè)的完善。
人民法院受理和審判證券糾紛案件，在實(shí)體和程序上均具有相應(yīng)的法律依據(jù)。但在司法界、證券界和社會(huì)上，對(duì)人民法院受理和審判證券糾紛案件是否有法律依據(jù)存在一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)，個(gè)別法院和審判人員對(duì)證券糾紛案件存在一定的畏難情緒。還有不少人認(rèn)為，地方法官?zèng)]有審理證券類(lèi)訴訟案的經(jīng)驗(yàn)，他們?cè)趺茨軐徖怼⑴袥Q這類(lèi)案件呢？[4]其實(shí)我們不應(yīng)忘記，最高法院也沒(méi)有證券判案經(jīng)驗(yàn)，他們也只能憑自己的想象力和征求他人及國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)寫(xiě)作、出臺(tái)司法解釋。如果從一開(kāi)始就讓各地法院在具體審案中去摸索、在審案中征求證券專(zhuān)家和法律專(zhuān)家的意見(jiàn)，外加媒體的報(bào)道評(píng)論，那么這種互動(dòng)的過(guò)程不僅會(huì)讓《證券法》發(fā)揮相應(yīng)的作用，而且會(huì)在這一判例法的運(yùn)作模式中訓(xùn)練出更多有經(jīng)驗(yàn)、有法律思維能力的法官和律師。這種在具體判案中不斷摸索、不斷思考的特點(diǎn)也恰恰是在美國(guó)有許多高水平、受到社會(huì)普遍敬佩的法官的原因，因?yàn)榉蓷l文的規(guī)定只能是原則性的，在具體運(yùn)作中法官們必須有獨(dú)立思考和創(chuàng)新的能力。[1]鑒于我國(guó)當(dāng)前法官整體素質(zhì)不高，建立明確的證券民事賠償制度，給法官審理證券案件以指導(dǎo)具有更加現(xiàn)實(shí)的意義。
證券糾紛案件雖然具有特殊性，但仍然屬于民事案件，現(xiàn)階段，在《證券法》沒(méi)有特殊規(guī)定的情況下仍適用民法通則。從原則上講，民法通則中規(guī)定的法律行為制度、代理制度、侵權(quán)行為制度、民事責(zé)任制度等均適用于證券糾紛。證券法中規(guī)定的內(nèi)幕交易行為、市場(chǎng)操縱行為、虛假披露行為等，在民事領(lǐng)域中均可歸入侵權(quán)行為。通過(guò)受理和審判證券民事賠償糾紛案件，可以在侵權(quán)構(gòu)成要件、因果關(guān)系、損失計(jì)算、舉證責(zé)任、訴訟形式、判決執(zhí)行等諸方面探索出指導(dǎo)司法審判的經(jīng)驗(yàn)，并給《證券法》司法解釋文件的制定提供素材。
此外，根據(jù)證券糾紛案件的特點(diǎn)，通過(guò)對(duì)典型案件的立案和審理，不僅可以依法保護(hù)當(dāng)事人享有的訴權(quán)，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，還能夠增強(qiáng)人民法院的公信力和權(quán)威性，維護(hù)司法公正，進(jìn)而加快“依法治國(guó)”的步伐。
（四） 證券民事賠償制度的建立，能夠有效地吸引和利用境外中小投資者的資金，促進(jìn)證券市場(chǎng)的國(guó)際化。
中國(guó)于2001年11月13日加入WTO，WTO的統(tǒng)一規(guī)制本身就是不同法域下的法律理念、價(jià)值、規(guī)則的融合，從這一意義上說(shuō)，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》對(duì)我國(guó)金融服務(wù)貿(mào)易市場(chǎng)開(kāi)放及其立法提出了新的法律性要求。建立開(kāi)放健全的證券市場(chǎng)，運(yùn)用證券方式籌資更接近國(guó)際慣例。對(duì)境外投資者來(lái)說(shuō)，證券投資方便，數(shù)量靈活，風(fēng)險(xiǎn)、投資成本相對(duì)較小，因而證券籌資對(duì)境外投資者具有一定的吸引力。當(dāng)然，這必須有個(gè)前提，即投資者不僅僅看中我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢(shì)頭利于其投資回報(bào)，還需確信自己的利益能得到最佳保護(hù)。若無(wú)一套健全的投資者保護(hù)措施和制度，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)再好，投資者也不敢涉足。證券民事賠償制度的建立，通過(guò)對(duì)投資者的損失予以補(bǔ)救，可以增強(qiáng)境外投資者對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的信心，從而有效地吸引和利用境外中小投資者的資金。美國(guó)一直是世界上吸引外資的頭號(hào)大國(guó)，其中不少是通過(guò)證券市場(chǎng)籌集的，這是與其完善的法律制度分不開(kāi)的，這一點(diǎn)值得我國(guó)借鑒。外國(guó)投資者重視投資法律環(huán)境，重視其投資安全系數(shù)，特別是重視其權(quán)益保護(hù)措施中有無(wú)其“利益無(wú)端受損后能否得到賠償”這一事后保護(hù)制度。從這一角度看，建立證券交易中的民事賠償制度是必不可少的。[2]
另一方面，隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的不斷發(fā)展，我們?cè)谫Y本市場(chǎng)上已不能再固步自封、盲目閉關(guān)，我們有必要去關(guān)注現(xiàn)在國(guó)際資本市場(chǎng)所呈現(xiàn)的金融證券化、證券多樣化和國(guó)際化的勢(shì)頭。證券市場(chǎng)的國(guó)際化是指一國(guó)國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)在國(guó)際范圍內(nèi)的延伸，也就是消除證券市場(chǎng)交易雙方（投資者和籌資者）的國(guó)籍界限，在本國(guó)或國(guó)際證券市場(chǎng)自由參與證券市場(chǎng)上各種上市證券的交易活動(dòng)。[3]具體包括五個(gè)方面的內(nèi)容，即證券交易國(guó)際化、證券發(fā)行國(guó)際化、證券制度國(guó)際化、證券市場(chǎng)國(guó)際化及資金國(guó)際化。[4]這一趨勢(shì)有效地促進(jìn)了證券資本在世界范圍內(nèi)流動(dòng)，迫使各國(guó)政府打開(kāi)門(mén)戶(hù)，放松管制。綜觀世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的證券法規(guī)，多把證券交易中的民事賠償制度作為一項(xiàng)重要的制度加以規(guī)定。[5]為促進(jìn)我國(guó)證券立法與國(guó)際接軌，實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)的國(guó)際化，我們必然要借鑒其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)與司法實(shí)踐，建立完善的保護(hù)投資者利益的證券民事賠償制度。
三、 證券禁止行為及其民事責(zé)任
證券法以保護(hù)投資者和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展為立法宗旨，以公開(kāi)、公平、公正原則為基本理念，以證券發(fā)行和交易制度為規(guī)范核心。為貫徹上述宗旨與理念，證券法規(guī)定了一系列強(qiáng)行規(guī)范，要求證券市場(chǎng)主體有所為、有所不為。證券禁止行為是指證券法所禁止的，在證券發(fā)行、交易等活動(dòng)過(guò)程中發(fā)生的，各證券市場(chǎng)主體以欺詐方式損害他人利益，破壞市場(chǎng)秩序的行為，又可被稱(chēng)為證券欺詐。[1]由于證券禁止行為違背了證券市場(chǎng)運(yùn)行的公開(kāi)、公平、公正的基本理念，扭曲市場(chǎng)供求關(guān)系，破壞了市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)行，造成了對(duì)廣大投資者的利益及證券市場(chǎng)秩序的嚴(yán)重削弱，因而為各國(guó)證券立法所禁止。我國(guó)1993年8月由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布了《禁止證券欺詐行為暫行規(guī)定》，其第2條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)證券欺詐行為包括證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中的內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶(hù)、虛假陳述等行為。”這里所提及的主要是證券交易中發(fā)生的一些欺詐行為，此外，筆者認(rèn)為，還應(yīng)包括發(fā)行中的有關(guān)違法違規(guī)行為，較為典型的是發(fā)行人擅自發(fā)行證券的行為。具體概說(shuō)如下：
（一） 發(fā)行人擅自發(fā)行證券及其民事責(zé)任
發(fā)行人擅自發(fā)行證券，是指發(fā)行人未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行證券或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券，致使投資者進(jìn)行投資而遭受損失的行為。我國(guó)《證券法》第10條規(guī)定：“公開(kāi)發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)核準(zhǔn)或者審批；未經(jīng)依法核準(zhǔn)或者審批，任何單位和個(gè)人不得向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行證券。”此處的法律主要是指《中華人民共和國(guó)公司法》，法規(guī)主要是指《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。[2]
關(guān)于擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任，我國(guó)法律沒(méi)有明確的規(guī)定。《證券法》第175條指出：“未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”上述的“退還所募資金和加算銀行同期存款利息”在性質(zhì)上其實(shí)是一種行政責(zé)任而非民事責(zé)任，因?yàn)榇颂幩f(shuō)的退款，即非指證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還，也不是指證券持有人直接向發(fā)行人提出請(qǐng)求或者提起訴訟，而是由于行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息，可見(jiàn)該條并沒(méi)有對(duì)民事責(zé)任作出規(guī)定。[3]建議在證券法以后的有關(guān)立法中應(yīng)該賦予投資者以請(qǐng)求權(quán)，并明確規(guī)定有關(guān)賠償?shù)木唧w范圍和具體的責(zé)任人員。
（二） 內(nèi)幕交易及其民事責(zé)任
內(nèi)幕交易（Insider Trading）,又稱(chēng)知情者交易或內(nèi)線(xiàn)交易，是指已發(fā)行證券的公司的內(nèi)部人員及其他市場(chǎng)相關(guān)人員，直接或間接地利用其地位、職務(wù)之便利或控制關(guān)系，獲取發(fā)行人尚未公開(kāi)的但將對(duì)其證券價(jià)格有重大影響的信息，自己或通過(guò)他人進(jìn)行證券交易，從中牟利或避免損失的行為。簡(jiǎn)言之，內(nèi)幕交易即掌握內(nèi)幕信息的人員利用內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)證券以獲利或減損的證券欺詐行為。[4]其構(gòu)成要件為：
第一，行為主體——內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員是在發(fā)行公司中具有特殊地位或因特殊身份而與發(fā)行公司存在有特殊聯(lián)系的人，其是內(nèi)幕交易行為的主體。我國(guó)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條規(guī)定：“內(nèi)幕人員是指由于持有發(fā)行人的證券, 或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員, 或者由于其會(huì)員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位, 或者作為雇員、專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)履行職務(wù), 能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。”并將其分為如下五類(lèi)：“（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、秘書(shū)、打字員, 以及其他可以通過(guò)履行職務(wù)接觸或者獲得內(nèi)幕信息的職員;（二）發(fā)行人聘請(qǐng)的律師、會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評(píng)估人員、投資顧問(wèn)等專(zhuān)業(yè)人員,證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的管理人員、業(yè)務(wù)人員, 以及其他因其業(yè)務(wù)可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員;（三）根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)發(fā)行人可以行使一定管理權(quán)或者監(jiān)督權(quán)的人員, 包括證券監(jiān)督部門(mén)和證券交易場(chǎng)所的工作人員, 發(fā)行人的主管部門(mén)和審批機(jī)關(guān)的工作人員, 以及工商、稅務(wù)等有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的工作人員等;（四）由于本人的職業(yè)地位、與發(fā)行人的合同關(guān)系或者工作聯(lián)系, 有可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員, 包括新聞?dòng)浾摺?bào)刊編輯、電臺(tái)主持人以及編排印刷人員等;（五）其他可能通過(guò)合法途徑接觸到內(nèi)幕信息的人員。”
我國(guó)《證券法》第68條也規(guī)定：“下列人員為知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員：（一）發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級(jí)管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東；（三）發(fā)行股票公司的控股公司的高級(jí)管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定的職責(zé)對(duì)證券交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員。”
從我國(guó)上述有關(guān)規(guī)定中可以看出，我國(guó)對(duì)內(nèi)幕人員的規(guī)定涵蓋了外國(guó)立法和司法實(shí)踐中所規(guī)定的“公司內(nèi)幕人員”和“市場(chǎng)內(nèi)部人員”，但卻忽視了從上述兩類(lèi)主體處獲取內(nèi)幕信息的第三類(lèi)人員，[1]而僅以“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員”涵蓋，未免太過(guò)籠統(tǒng)，難于操作。
第二，占有、利用內(nèi)幕信息。作為一種責(zé)任條件，內(nèi)幕人員必須占有并利用內(nèi)幕信息。內(nèi)幕信息一般是指未公開(kāi)的、可能對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的信息，因此，內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有二：一為未公開(kāi)，二為價(jià)格敏感。我國(guó)《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第5條第二款列舉了可能影響證券價(jià)格的敏感信息，其中包括：“（一）證券發(fā)行人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"發(fā)行人"）訂立重要合同, 該合同可能對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營(yíng)成果中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)產(chǎn)生顯著影響;（二）發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)政策或者經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生重大變化;（三）發(fā)行人發(fā)生重大的投資行為或者購(gòu)置金額較大的長(zhǎng)期資產(chǎn)的行為;（四）發(fā)行人發(fā)生重大債務(wù);（五）發(fā)行人未能歸還到期重大債務(wù)的違約情況;（六）發(fā)行人發(fā)生重大經(jīng)營(yíng)性或者非經(jīng)營(yíng)性虧損;（七）發(fā)行人資產(chǎn)遭受重大損失;（八）發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生重大變化;（九）可能對(duì)證券市場(chǎng)價(jià)格有顯著影響的國(guó)家政策變化;（十）發(fā)行人的董事長(zhǎng)、三分之一以上的董事或者總經(jīng)理發(fā)生變動(dòng);（十一）持有發(fā)行人百分之五以上的發(fā)行在外的普通股的股東, 其持有該種股票的增減變化每達(dá)到該種股票發(fā)行在外總額的百分之二以上的事實(shí)。（十二）發(fā)行人的分紅派息、增資擴(kuò)股計(jì)劃;（十三）涉及發(fā)行人的重大訴訟事項(xiàng);（十四）發(fā)行人進(jìn)入破產(chǎn)、清算狀態(tài);
（十五）發(fā)行人章程、注冊(cè)資本和注冊(cè)地址的變更;（十六）因發(fā)行人無(wú)支付能力而發(fā)生相當(dāng)于被退票人流動(dòng)資金的百分之五以上的大額銀行退票;（十七）發(fā)行人更換為其審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所;（十八）發(fā)行人債務(wù)擔(dān)保的重大變更;（十九）股票的二次發(fā)行;（二十）發(fā)行人營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十;（二十一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員的行為可能依法負(fù)有重大損害賠償責(zé)任;（二十二）發(fā)行人的股東大會(huì)、董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)的決定被依法撤銷(xiāo);（二十三）證券監(jiān)管部門(mén)作出禁止發(fā)行人有控股權(quán)的大股東轉(zhuǎn)讓其股份的決定;（二十四）發(fā)行人的收購(gòu)或者兼并;（二十五）發(fā)行人的合并或者分立;（二十六）其他重大信息。”
我國(guó)《證券法》第69條和第62條列舉了如下事項(xiàng)：（一）公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為和重大的購(gòu)置財(cái)產(chǎn)的決定；（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重要影響；（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償?shù)狡谥卮髠鶆?wù)的違約情況；（五）公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過(guò)凈資產(chǎn)百分之十以上的重大損失；（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生的重大變化；（七）公司的董事長(zhǎng)，三分之一以上的董事，或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)；（八）持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化；（九）公司減資、合并、分立、解散及申請(qǐng)破產(chǎn)的決定；（十）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷(xiāo)股東大會(huì)、董事會(huì)決議；（十一）公司分配股利或者增資的計(jì)劃；（十二）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化；（十三）公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更；（十四）公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十；（十五）公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任；（十六）上市公司收購(gòu)的有關(guān)方案；（十七）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。
《禁止證券欺詐行為暫行辦法》和《證券法》的規(guī)定大同小異關(guān)于內(nèi)幕信息的范圍二者規(guī)定基本相同，只是《禁止證券欺詐行為暫行辦法》為規(guī)定內(nèi)幕信息的認(rèn)定機(jī)關(guān)，而《證券法》則規(guī)定內(nèi)幕信息的認(rèn)定機(jī)關(guān)為國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，其享有很大的自由裁量權(quán)。
第三，行為表現(xiàn)——證券交易。內(nèi)幕人只有利用內(nèi)幕信息實(shí)施了證券交易行為，才受各國(guó)禁止內(nèi)幕交易的法律的約束。客觀行為的表現(xiàn)有兩大類(lèi)：一是內(nèi)幕人員直接利用內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)證券或根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買(mǎi)賣(mài)證券；二是內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。
第四，主觀方面——行為人有主觀故意。對(duì)內(nèi)幕信息的規(guī)制往往是以行為人明知此內(nèi)幕信息應(yīng)予以保密，但為了獲利或避損目的，仍利用此信息從事證券交易為要件。內(nèi)幕交易的主觀故意包括三方面內(nèi)容：其一，行為人必須知悉所利用的內(nèi)幕信息的內(nèi)容；其二，行為人必須知道所利用的信息是尚未公開(kāi)且價(jià)格敏感的重大信息；其三，行為的目的是為自己獲利獲減少損失。[1]
我國(guó)《證券法》沒(méi)有規(guī)定由于內(nèi)幕交易而發(fā)生的民事責(zé)任，只規(guī)定了其行政和刑事責(zé)任。[2]雖然《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第77條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”但該條規(guī)定太原則，缺乏操作性。因此，就我國(guó)目前有關(guān)法律法規(guī)而言，對(duì)于因內(nèi)幕交易給廣大投資者帶來(lái)的損失而實(shí)施的民事保護(hù)是極其有限的。實(shí)際上，世界上許多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定了內(nèi)幕交易的民事責(zé)任。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》第157條規(guī)定，違法進(jìn)行內(nèi)幕交易者，應(yīng)就消息未公開(kāi)前，買(mǎi)入或賣(mài)出該股票之價(jià)格，與消息公開(kāi)后10個(gè)營(yíng)業(yè)日收盤(pán)平均價(jià)格之差額限度內(nèi)，對(duì)善意從事相反買(mǎi)賣(mài)的人，負(fù)損害賠償責(zé)任，其情節(jié)重大者，法院得以善意從事相反買(mǎi)賣(mài)之人請(qǐng)求，將責(zé)任提高至3倍。此外，美國(guó)、韓國(guó)等均對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)定了民事責(zé)任。[3]所以從保護(hù)投資者利益和維護(hù)證券市場(chǎng)出發(fā)，我國(guó)應(yīng)在以后立法中對(duì)相關(guān)民事責(zé)任加以完善。
（三）操縱市場(chǎng)行為及其民事責(zé)任
總共3頁(yè) 1 [2] [3]
下一頁(yè)
