[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱65119次
8．行政機關公務人員實施的與行使職權無關的個人行為，國家不負責任。
（二）國家減免賠償責任的情形
在有些情形下，雖然國家為賠償責任主體，但不必負完全的賠償責任。國外個別法律也有類似規定，如奧地利國家賠償法第2條規定，如果被害人能依照普通民事訴訟法或行政訴訟程序獲得賠償的，不得依照國家賠償法行使賠償請求權。國家行政機關免責或減責的情形主要有：
損益相抵。指受害人因同一受害事實已從其他途徑如保險、社會救濟，撫恤等得到全部或部分補償的，則應在行政賠償金融中扣除，國家因此免除或減輕賠償責任。例如，某公民被行政機關汽車撞傷，但通過保險已獲得全部補償的，國家可減免此責任。適用損益相抵原則，主要是考慮到損害賠償以填補受害人損失為宗旨而不是讓受害人因此獲得更多的利益，即不當得利。③因此，適用該原則時，必須注意：所謂"相抵"是指能夠相抵的同一損害事實而獲得的利益，如果受害人就另外一損害事實獲得的利益，不能與此損害相抵。受害人所獲的利益，必須是與損害有直接、必然關系的利益，如果受害人從親朋好友處獲得慰問性的財物，不能作為相抵內容。
過失相抵。所謂過失相抵是指受害人對損害的發生和擴大負有責任時，國家可減輕或免除承擔賠償責任。過失相抵的表現形式很多，被害人未能及時采取救濟方法而減少損失，如違法拘禁、征稅、查封或征收等，被害人不及時采取法律上的救濟方法，造成損害或擴大損害的，也可以視為過失相抵。在此種情況下，是否可以或容易采取救濟措施是判斷能否相抵的標準。④法定代理人的過失，一般應視為受害人的過失。
第三人過錯。如果受害人的損失是第三者的介入而引起的，國家不負賠償責任，如果是行政機關和第三者共同行為造成的，則負連帶責任，行政機關僅就其行為部分負責。
（三）特殊行為的賠償范圍
行政機關及公務員執行職務的違法行為，如果不在上述免責、減責行為之列，對該行為造成的損害，國家均應予賠償。我國行政訴訟法規定的行政侵權賠償責任僅僅是行政賠償的一部分，除具體行政行為和侵犯公民法人人身財產權行為之外還存在大量的行政訴訟范圍之外的職務行為，它們如果侵犯了公民、法人的人身權財產權或其他權益的，國家也應當承擔賠償責任。這些職務行為主要包括：非法限制或剝奪公民人身自由的行為；毆打或侮辱公民的行為；違法使用武器、警械使公民受到傷害的行為；非法的內部懲戒行為；違法或不當的獄政管理行為；不作為行為。
1．非法限制或剝奪公民人身自由的行為
對于行政機關實施的非法限制或剝奪公民人身自由的行為，如非法拘禁、扣留、審查等造成的損害，國家是否應該賠償呢？從各國立法看，只要這些行為符合行政賠償責任構成要件，法律又未明確排除賠償的可能性，國家一般均承擔賠償責任。
我國行政訴訟法規定了對違法拘留處罰、違法限制人身自由的強制措施造成的損害，國家應予賠償。但多數人主張，行政訴訟法規定的可以賠償的行為必須滿足兩個條件，首先它們是具體行政行為，其次，它們的合法性已被司法機關判決否定。⑤那么除此之外的不在行政訴訟范圍之內的其他限制剝奪公民人身自由的職務行為造成損害，國家應否賠償呢？多數人主張公民可以依照《民法通則》第121條提起賠償訴訟。也有人主張可以將這些行為視為其他侵犯公民人身權的行為，從而通過行政訴訟途徑解決。我認為，無論通過何種方式解決，有一點是應該明確的，即凡是行政機關或法律授權組織、行政機關委托給織及公務員個人在執行職務、行使國家權力過程中侵犯了公民人身自由的，均構成行政侵權行為。不論這些行為是否為具體行政行為，也不論這些行為是否屬于拘留、逮捕或收容及其他法定行政行為，國家均應予賠償。
2．公務人員毆打或侮辱公民的行為
對于公務員執行職務期間毆打或以暴力侮辱公民的行為，國家是否予以賠償？理論界有兩種觀點：第一種觀點認為，公務員執行職務期間毆打或以暴力侮辱行為屬于個人過錯行為，公務員個人承擔賠償責任。美國新西蘭的法律和法國早期判例持此主張；第二種觀點認為，公務員執行職務期間毆打侮辱行為屬于兼有個人過錯與公務過錯的合并責任行為，公務員之所以能夠侵害相對人權益，是因為公務為其提供了機會，同時也表明國家疏于監督也是造成損害的原因。在這種情況下，國家也應當獨立承擔責任或者與公務員負連帶責任。當然，受害人更愿意選擇實力雄厚的國家為賠償主體。實踐中，法國對個人過錯乃至犯罪行為承擔賠償責任⑦。
我認為，對這種行為應具體分析。如果打罵、侮辱行為是公務員在執行職務過程中因素質不高或業務不熟練、情緒急躁等原因而產生的，那么屬于職務過失（包括重過錯）�？梢砸暈楣珓招袨檫\作中產生的瑕疵，應由國家承擔賠償責任，同時國家對公務員保有求償權和其他紀律處分權；如果毆打侮辱行為是公務員為了尋泄私憤、報復或個人惡意而借執行職務實施的，則應視為個人過錯行為，或與公務脫離的個人行為，國家不應對此承擔責任，而應由公務員個人負擔。但受害人若無法通過刑事附帶民事或普通民事訴訟程序獲得滿意的賠償時，仍有權向國家請求賠償。
3．違法使用武器機械造成公民傷害的行為
1949年法國最高行政法院通過案例確立了一項原則，即公務員執行職務以外的本人過錯，如果和公務的執行有密切聯系時，可以同時成為公務過錯。1949年另外一個案件中確立的特別風險理論也主張：公務人員使用武器本身已構成特別風險。在這種特別風險下造成的損害，
一般要由國家負責賠償⑧。我國雖無這方面的規定，但類似案件還很多，公務人員如果違反有關武器使用的法律、法規、規章規定，造成他人傷亡的，國家應當承擔賠償責任。所謂違法使用，包括違反有關規程故意或過失使用武器或其他槍械造成他人損害的情形。當然，如果警察執行任務中施放催淚彈頭、焰火、防雹彈，或受害者是拒捕的對象時，行為無違法或過錯，國家不負賠償責任。執行治安公務中造成的損害賠償以嚴重過錯為限。
4．非法的行政機關內部懲戒等行為
關于行政機關對公務員的內部懲戒等行為是否產生賠償的問題，我國一些學者有分歧意見，一種觀點認為，行政機關工作人員的獎懲任免行為屬于內部行政行為，不在行政訴訟范圍之列，如果允許對這類行為提起賠償訴訟，勢必擴大法院的司法審查權，導致與行政訴訟法不一致的結果；另一種觀點則在部分同意上述看法基礎上，提出了解決法律沖突的辦法，即在行政機關和司法機關之間劃分權限，審查行政機關對公務員的獎懲、任免行為合法性的權力仍屬于行政機關，如果該行為被確認違法，并且在行政程序中未能就賠償糾紛達成協議，那么，對賠償糾紛最終解決的權力屬于司法機關⑨。
我認為，行政機關對公務員獎懲任免等行為是可以引起損害并由國家予以賠償的行為。因為這種行為在損害方式和結果上與一般的行政侵權行為并無太大區別，關鍵在于內部行為的合法標準難以掌握，如果內部行為已由法定機關確定違法，那么賠償問題也會得到相應解決。事實上，行政賠償程序是一種特殊的實現賠償責任的方式步驟，它與行政程序和行政訴訟具有相似性、關聯性，但也有一定區別。因此，我們不必局限于行政訴訟范圍和程序，完全可以采用新的獨立的賠償程序解決內部行政行為致害的賠償問題。從我國建國以來多次的平反冤假錯案的歷史及國外行政賠償的范圍看，違法的內部行為不僅可能造成相當嚴重的損害，而且也是應予以賠償的行為之一。
5．獄政及精神病院之違法的管理行為造成的損害，國家應當賠償
監獄、看守所、拘留所，少教，婦教等勞教場所及精神病院在管理過程中違法、不當造成相對人（被限制人身自由的人）身體、財產、生命、精神損害的，國家應當負責賠償。這種非法管理行為包括虐待被限制自由的人，或疏于管理，致使被看管人身體健康和生命受到損害的行為，如不及時治療患病的被看管人、不制止被看管人之間的毆斗、打罵、體罰被看管人等。
獄政和精神病院承擔損害賠償責任的依據是，當公民失去人身自由，服從于管理機關看管教育治療時，國家應對被看管人承擔必要的保護責任，避免非法侵害的發生。這種關系類似于監護人與被監護人的關系。因此，國家對被看管人在失去自由期間遭受的損害，特別是來自公務員的侵害，應當承擔必要的責任。
6．不作為行為
就理論而言，不作為無疑是最嚴重的行政侵權之一，國家對不作為造成的損害應當承擔責任。但是，究竟什么是不作為，對不作為行為如何界定卻是十分實際而又復雜的問題。在美國，國家機關有無明確的義務是確定該機關行為是否屬于不作為的依據，換言之，如果國家的義務和職責是明確的，那么國家就應對不履行該義務的不作為負責。采取充分保護措施的情況下，才構成不作為行為。
可見，構成不作為行為須符合幾個條件：一是行政機關負有明確的職責義務，這種義務有的是法律確定的，有的是長官上級指示命令，也有按普通常理在正常情況下應做的。凡是本應該做的而沒有做，就屬于不作為；二是行政機關及公務員的作為是必要的，即只有在相對人明確要求作為或當時的特定環境要求作為時而沒有做，才構成不作為；三是如果行政機關及公務員使相對人處于危險或更易于受傷害的境地，或未能及時阻止損害發生，則屬于不作為行為；四是還必須考慮公務員的意識狀態、如果能證明公務員對受害人處境有故意放任或疏忽大意、過于自信的過失，那么就視為不作為。
國家應予賠償的行政侵權損害范圍
行政侵權損害與民事損害一樣，依損害內容分為財產損害和非財產損害。而依據損害的性質可以分為積極損害和消極損害，消極損害又包括可得利益損害與預期利益損害兩類。國家對以上幾種類型的損害是否均承擔賠償責任呢？各國做法不完全一致，均依照特別法和判例，在對損害事實加以分析的基礎上確定。我國對此尚無明確規定，實踐做法也不一，理論上還存在一此爭議。但總的方向是：不過分增加國家財政負擔，充分全面保護受害人權益。
（一）財產損害
所謂財產損害是指因侵權事實的發生而導致的具有財產形態的價值減少或利益的喪失。一般包括：生命健康權受損害，所造成殯葬費及撫養費損害；身體受損害后增加的生活上需要及因此減少勞動力的損害；物的損害，指毀損及消失所喪失和減少的價值。非財產損害包括：生命權受損害；身體、健康、名譽、自由受到侵害而產生的撫慰金。
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