[ 袁建波 ]——(2003-5-30) / 已閱47351次
--具有相對中小競爭者突出的優勢地位。除考慮市場份額因素外，還應考慮以下因素：對新的競爭者進入市場的障礙，企業的財力，企業垂直聯合程度，企業轉向生產其它產品的可能性，交易對手轉向其它企業的可能性，市場行為。（參照德國《反對限制競爭法》第十九條第（2）款第2項。）[27]
3、經營者之間就某種特定的商品或服務不存在實質意義上的競爭，并且在整體上對外沒有競爭者或具有突出的市場優勢。（參照我國臺灣《公平交易法》第五條，德國《反對限制競爭法》第十九條，匈牙利《禁止不正當競爭法》第21條第（2）款）這種情形可以囊括我國一些公用企業或其他依法具有獨占地位的經營者，雖就某種商品或服務存在多家經營者，但不存在實質意義上競爭的情況，也包括市場上多家經營者以契約、默示或其他方式互不競爭的情形。
考慮到市場份額在認定企業是否具有支配地位時有決定性意義，而且多數國家競爭法在界定支配地位時，都明確規定了市場份額標準，我國也應確立以市場份額推定支配地位的做法，以增強法律規范的嚴密性和可操作性。
--經營者在相關市場上占有的份額低于30%的，不能認定為具有突出的市場優勢。參照1945年US v. Aluminum of American一案法院判決中確立的33%，俄羅斯《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》第4款確定的35%，以及經濟合作組織《競爭法基本框架》中推薦的35%，筆者認為，結合我國的情況，確立一個30%的最低比例是合適的。
--經營者就某種特定商品的市場份額達到如下份額的，推定為具有市場支配地位：
一個經營者達到二分之一以上的；
兩個經營者達到三分之二以上的；
三個經營者達到四分之三以上的。
可以參照韓國《限制壟斷和公平交易法》第2條，規定不含市場占有率不到10%者。
（三）立法應確立的濫用行為及法律責任
按照世界上多數國家的反壟斷經驗，對濫用行為的規定相當原則性，賦予反壟斷機構和法院極大的自由載量權。我國反壟斷法應借鑒這一經驗，吸取已有規定過于封閉的教訓。但另一方面，我國系統的反壟斷立法剛剛起步，公眾對反壟斷法了解尚淺，人民法院與擬建立的反壟斷機構無論從知識結構和經驗積累上都承受不起過大的自由裁量權。基于此種考慮，筆者認為反壟斷法對濫用行為的規定應采取“概括+例舉"的方式。通過概括規定，描述濫用行為的本質，以便反壟斷機構根據國家的宏觀經濟政策，不斷解釋和認定經濟生活中出現的各種形式的濫用行為；另一方面，通過列舉規定，普遍公眾和企業可以了解典型的濫用行為，使法律起到一般預防的效果，也方便地方反壟斷機構適用法律。
反壟斷法對濫用行為的概括性規定可表達為：處于市場支配地位的經營者不得利用自身優勢，不正當地妨礙其他經營者進入市場或自由從事競爭活動，不得提出與有效競爭情況下理應存在的報酬和其他交易條件相比明顯不合理的報酬或其他交易條件。對濫用行為的例舉規定應涵蓋國際上所公認的六種典型的濫用行為，可以這樣表述：
處于市場支配地位的經營者不得實施下列濫用行為：
（1）索取與競爭條件下相比明顯不合理的高價；
（2）無正當理由以低于成本的價格連續供應商品和勞務；
（3）無正當理由強制購買者在購買商品或勞務時一并購入其他商品或勞務;
（4）無正當理由拒絕購買者以合理報酬購買其商品或勞務;
（5）無正當理由對交易對方實行不同的對待。
另外，結合我國公用企業和其他依法具有獨占地位經營者強制交易的現狀，可以補充一點：（6）不正當地強制對方與自己或自己指定的經營者交易。
法律應允許支配企業以合理的理由作為抗辯，如果支配企業能夠證明其行為不損害市場競爭，或者所帶來的正面效應遠大于負面效應，則該行為不構成濫用。
關于反壟斷法如何規定濫用行為法律責任的問題，筆者認為在《反不正當競爭法》基礎上有兩方面值得改進：一是不宜對濫用行為直接適用較重的罰款處罰。很多時候，支配企業在實施濫用行為時并不清楚自己的行為屬于濫用，有時某種行為是否具有合理的理由也確實難以認定，而罰款又是剝奪企業財產權利的很嚴重的處罰方法，所以應格外謹慎適用。對支配企業故意實施濫用行為，后果嚴重者，可以直接處以罰款，而對后果不甚嚴重、主觀惡性不強的濫用行為，一般應由反壟斷機關先提出警告，責令停止濫用行為。如果支配企業拒絕執行停止命令，則可以處以拒絕執行命令的罰款。二是在民事責任上，反壟斷法應賦予受害人請求停止危害或防止危害的權利，同時，為了鼓勵中小企業與濫用行為斗爭，增強規制濫用行為的力量，可以借鑒一些國家懲罰性賠償的規定。
注釋：
*作者單位：四川大學法學院
[1] 本文中的"濫用行為"，皆"濫用市場支配地位行為"的簡稱。
[2] Case 27/26 United Brands Continental BV v. Commission [1978] Ecr207; [1978] 1 CMLR 429 m Para 38 轉引自孔祥俊，《中國現行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第269頁。
[3] 見俄羅斯《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，韓朝華譯。載《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，第594頁。
[4] 見戴奎生、邵建東等著，《競爭法研究》，中國大百科全書出版社，1993年版，第61頁。
[5] 可參閱《反不正當競爭法實用全書》，中國法律年鑒社1993年分冊，第531頁的譯文；戴奎生、邵建東等，《競爭法研究》，中國大百科全書出版社1993年版，附錄中的譯本；《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版第172-173頁的譯文。
[6] 相關文章可見 馬思濤，《反壟斷法如何控制市場支配地位的濫用》，載季曉南主編，《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版，第245頁。P. 貝倫斯，《對于占市場支配地位企業的濫用監督》，載于王曉曄主編，《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1998年版，第200頁。
[7] 孔祥俊著，《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第550頁。
[8] 見王曉曄，《中國反壟斷立法的作用、現狀和問題》，載王曉曄編，《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1998年版，第93頁。
[9] 見王先林，《對濫用市場支配地位的法律規制》，載季曉南主編，《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版，第295-296頁。
[10] 參見孫虹主編，《競爭法學》，中國政法大學出版社2001年版，第69頁。
[11] 見王志誠，《大陸臺灣競爭法立法模式的比較》，載《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1998年版，第281頁。
[12] 參見王曉曄著，《歐共體競爭法》，中國法制出版社2001年版，第150-156頁。
[13] 見王曉曄著，《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第125頁。
[14] 薩繆爾森·諾德豪斯著，《經濟學》，機械工業出版社1998年英文版，第313頁。轉引自孔祥俊，《中國現行反壟斷法理解與運用》，人民法院出版社2001年版，第44頁。
[15] 見國家工業局《關于如何認定其他依法具有獨占地位經營者問題的答復》（工商公字[2000]第48號）
[16] 見國家工商局《關于石油公司、石化公司實施限制競爭行為定性處理問題的答復》（工商公字[2000]第134號）
[17]筆者以舉特例的方式來否定我國不存在靠市場競爭而取得優勢地位的企業的說法，據《中國經濟貿易年鑒》顯示：據對1999年全面重點大型商場商品品牌市場銷售狀況排名統計，可口可樂公司的四大品牌可口可樂、雪碧、芬達、醒目共占碳酸飲料市場的50.5%；海爾家用電冰柜、房間空調器的市場占有率分別為42.1%和31.8%，海爾與小鴨兩個品牌占據家用滾桶式洗衣機市場的66.7%，格蘭仕微波爐市場占有率為39.0%。西安利君制藥股份有限公司生產的原料藥紅霉素市場占有率為32%，琥乙紅霉素市場占有率為98%，異VC鈉市場占有率為45%，鹽酸四環素占美國市場的65%，生產的"利君沙"市場占有率為92%。南風集團跨全國八省區，跨輕工、化工、藥業三大行業，生產的無水硫酸鈉、硫酸鉀分別占到全國市場份額的60%和40%，是全國最大的無機鹽，洗滌濟、鉀肥生產基地。
[18] 如2001年4月，上海某大型百貨商場召集部分供應商開會，要求他們向商場遞交一份書面保證，保證在與某購物中心（該百貨商場的競爭對手）供貨合同期滿后不再與之續約。對于提交保證的供貨商，該百貨商場將會提供更優惠的合作條件。如果供貨商執意參加某購物中心的酬賓活動，就必須從該百貨商場在上海開設的三家百貨店全部拆出。
[19] 該法文本可在 倪振峰主編，《競爭的規則與策略--反不正當競爭法活用》，復旦大學出版社1996年版 第310頁查閱。
[20] 《電信條例》可在 孔祥俊著，《中國現行反壟斷法理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第332頁 查閱。
[21] 參見湯春來，《試論我國反壟斷法價值目標的定位》，載《中國法學》2001年第2期。
[22]王日易，《反壟斷法的一般理論及其制度》，載《中國法學》1997年第2期。
[23] 參見《反壟斷法對中小企業的保護》，載《經濟與法》2000年第1期。
[24] 參見孔祥俊，《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第538-547頁。
[25] 有學者認為，競爭法的終極目的是“維護健康的市場競爭秩序和保護消費者的權益”。見孔祥俊，《競爭法--維護商業倫理和競爭自由的基本法》，中國宏觀經濟信息網，2001年4月18日。
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