[ 劉春 ]——(2003-6-4) / 已閱23259次
建筑行業(yè)示范合同文本存在的問題及對策
北京市方元律師事務(wù)所 劉 春
幾乎所有的房地產(chǎn)項目都涉及建筑合同。因此，能否簽訂一個對開發(fā)商（或建設(shè)單位）和建筑企業(yè)都公平的合同成為項目能否成功的關(guān)鍵因素之一。有經(jīng)驗的開發(fā)商會聘請專業(yè)律師作為項目顧問，負(fù)責(zé)起草合同，參加項目談判并解決項目過程中的其他法律事務(wù)。有的開發(fā)商（或建設(shè)單位）或其聘請的律師圖省事，直接采用建設(shè)部和國家工商行政管理局監(jiān)制的行業(yè)示范合同文本。這種草率的做法是不可取的，因為每一個項目都可能有其獨特之處，示范文本只能參照適用。并且，個別示范合同文本的某些條款本身不合理，甚至與法律規(guī)定相違背，導(dǎo)致直接適用示范合同文本可能造成對對發(fā)包方不利的情況。由國家行政機關(guān)推行的合同竟然違反公平原則，減少建筑行業(yè)一方當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任，損害另一方當(dāng)事人的權(quán)利，這出乎很多人的意料，因此這個現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)引起人們的足夠重視。本文以建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本存在的問題為例進行粗淺的探討，以期拋磚引玉，共同推動房地產(chǎn)業(yè)和建筑行業(yè)的健康發(fā)展。
一、《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》內(nèi)容、存在的問題和建議
二０００年一月十四日，建設(shè)部、國家工商局發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)〈建設(shè)工程委托監(jiān)理合同〉（示范文本）》的通知（建建〔２０００〕４４號），通知說，《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》（ＧＦ－２０００－２００２）是建設(shè)部、國家工商局根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》，對１９９５年建設(shè)部、國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《工程建設(shè)監(jiān)理合同》示范文本（ＧＦ９５－０２０２）進行修訂后印發(fā)的，要求各省、自治區(qū)、直轄市建委（建設(shè)廳）、工商行政管理局，各計劃單列市建委、工商行政管理局，國務(wù)院有關(guān)部門等，做好推廣使用工作。
《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》分三部分，第一部分為建設(shè)工程委托監(jiān)理合同，共五條，多為當(dāng)事人雙方按照客觀情況如實填寫的條款；第二部分為標(biāo)準(zhǔn)條件，分詞語定義、適用范圍和法規(guī)、委托人及監(jiān)理人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，以及合同的變更終止，監(jiān)理報酬、爭議解決等共四十九條固定的條款；第三部分為專用條件，是對前述條款的解釋。
這些條款，絕大多數(shù)是格式條款，只有極少數(shù)條款是需要當(dāng)事人根據(jù)實際情況填寫的。仔細(xì)研讀這個文本，不難發(fā)現(xiàn)這個示范文本存在以下主要問題：第一，沒有正確認(rèn)識監(jiān)理人的地位；第二，減輕監(jiān)理人的法定責(zé)任。
（一） 監(jiān)理人的業(yè)務(wù)水平、地位
《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本）第二部分標(biāo)準(zhǔn)條件第五條規(guī)定：“監(jiān)理人在履行本合同的義務(wù)期間，應(yīng)認(rèn)真、勤奮地工作，為委托人提供與其水平相適應(yīng)的咨詢意見，公正維護各方面的合法權(quán)益。”
這個條款規(guī)定了監(jiān)理人勤勉盡責(zé)的義務(wù)，同時也規(guī)定了衡量監(jiān)理人工作的標(biāo)準(zhǔn)及監(jiān)理人的地位作用。
1、 衡量監(jiān)理人工作的標(biāo)準(zhǔn)：
按照示范文本規(guī)定，衡量監(jiān)理人工作的標(biāo)準(zhǔn)是監(jiān)理人提供的咨詢意見應(yīng)與其水平相適應(yīng)。
但是，簽約的監(jiān)理人到底是什么水平，這份示范合同并沒有提供相應(yīng)的條款加以規(guī)定，同時，監(jiān)理人的水平是如何劃分的，不同級別的監(jiān)理人的能力范圍也沒有在合同中規(guī)定，這就使得委托方無法客觀、有依據(jù)地衡量監(jiān)理人的“水平”。
《中華人民共和國建筑法》第三十一條規(guī)定，實行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。第三十四條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。
由此可見，示范文本中所謂監(jiān)理人的“水平”的說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模凑辗梢?guī)定，監(jiān)理人的“水平”應(yīng)該是其資質(zhì)條件。
如果監(jiān)理人的資質(zhì)條件是衡量監(jiān)理人勤勉盡責(zé)與否的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)理人就應(yīng)當(dāng)在簽約時有義務(wù)告知對方自己的資質(zhì)條件，并將與其資質(zhì)條件相符的業(yè)務(wù)范圍寫在合同中，將證明其資質(zhì)條件的文件作為合同的附件。監(jiān)理人的咨詢意見不僅要與其資質(zhì)條件相符合，而且應(yīng)符合法律、法規(guī)規(guī)定和行業(yè)技術(shù)規(guī)范、行業(yè)慣例的要求。
即使這樣，還存在兩個問題，如果監(jiān)理人承攬的工程超越了監(jiān)理人自身資質(zhì)能力所表示的業(yè)務(wù)水平所能承攬的范圍，那么，合同是不是有效，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任。
關(guān)于監(jiān)理人超越其資質(zhì)等級簽訂的委托監(jiān)理合同是否有效的問題，司法實踐中對此有不同的意見，筆者認(rèn)為，根據(jù)不同的情況分別對待。第一種情況是，如果委托人要求監(jiān)理人提供證明其資質(zhì)條件的相關(guān)文件，監(jiān)理人提供了真實有效的文件，委托人明知其不具備相應(yīng)資質(zhì)條件而將工程委托其監(jiān)理，發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，因為建筑法第十三條明確規(guī)定，“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”如果從事建筑活動的單位不在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動，屬于違反法律的強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條第五款，簽訂的合同為無效合同。
在這種情況下，雙方對合同的無效都有過錯，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
第二種情況是，監(jiān)理人向委托人提供的資質(zhì)證書是虛假的，則合同是可撤銷的，委托人沒有責(zé)任，應(yīng)由監(jiān)理人返還其獲得的利益，造成委托人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
這就要求建設(shè)單位嚴(yán)格按照建筑法的規(guī)定，審查監(jiān)理人的資質(zhì)等級，確保監(jiān)理的工程在監(jiān)理人的資質(zhì)登記許可的范圍之內(nèi)。
2、監(jiān)理人的地位、作用
《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本）第二部分標(biāo)準(zhǔn)條件第五條規(guī)定“監(jiān)理人在履行本合同的義務(wù)期間，應(yīng)……公正維護各方面的合法權(quán)益。”同時，第十九條規(guī)定：“在委托的工程范圍內(nèi)，委托人或承包人對對方的任何意見和要求（包括索賠要求），均必須首先向監(jiān)理機構(gòu)提出，由監(jiān)理機構(gòu)研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當(dāng)委托人和承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構(gòu)應(yīng)根據(jù)自己的職能，以獨立的身份判斷，公正地進行調(diào)解。當(dāng)雙方的爭議由政府建設(shè)行政主管部門調(diào)解或仲裁機關(guān)仲裁時，應(yīng)當(dāng)提供作證的事實材料。”
這些規(guī)定說明，按照示范合同文本規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，建設(shè)工程的監(jiān)理人的身份相對于委托人與施工單位而言都是獨立、公正的第三方。
但是，筆者認(rèn)為，示范合同的這些規(guī)定對監(jiān)理人的角色定位，與《中華人民共和國建筑法》的精神相左。
首先，建設(shè)單位與監(jiān)理人之間是委托與受托的關(guān)系。建筑法第四章規(guī)定，在工程建設(shè)過程中，監(jiān)理人代表建設(shè)單位對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面實施監(jiān)督；有權(quán)要求建筑施工企業(yè)改正不符合工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定的工程施工；發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定的質(zhì)量要求的，應(yīng)當(dāng)報告建設(shè)單位要求設(shè)計單位改正。
這種委托關(guān)系的性質(zhì)，按照合同法中關(guān)于委托人與受托人關(guān)系的規(guī)定，要求監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)依法盡職維護委托人也就是建設(shè)單位的利益，按照委托人的指示進行活動，而不應(yīng)該獨立于委托人也就是建設(shè)單位。
其次，要正確理解監(jiān)理人身份的獨立性、客觀性與公正性。
《建筑法》第三十四條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。”第三款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。”
可見，這些規(guī)定中提及的監(jiān)理人的客觀公正性，是為了禁止監(jiān)理人參與可能與合同規(guī)定的與委托人的利益相沖突的任何活動，禁止監(jiān)理人駐地監(jiān)理機構(gòu)及其職員接受監(jiān)理工程項目施工承包人的任何報酬或者經(jīng)濟利益，禁止工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益。因此，監(jiān)理人與承包單位之間的關(guān)系是獨立的，應(yīng)按照建設(shè)單位的意志，公正客觀地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)，而不是說監(jiān)理人與建設(shè)單位之間是獨立的。
示范合同文本的起草者，基于對合同法對委托關(guān)系和建筑法中關(guān)于監(jiān)理人規(guī)定的錯誤理解，做出的上述規(guī)定，既與法律精神相違背，又不能被廣大的建設(shè)單位所接受。
（二）減輕監(jiān)理人的賠償責(zé)任
《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本）在標(biāo)準(zhǔn)條件第二十六條規(guī)定：
“監(jiān)理人在責(zé)任期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)履行約定的義務(wù)，如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)向委托人賠償。累計賠償總額（除本合同第二十四條規(guī)定以外）不應(yīng)超過監(jiān)理報酬總額（除去稅金）。”
在示范文本第三部分專用條件中，將之細(xì)化為：
“監(jiān)理人在責(zé)任期內(nèi)如果失職，同意按以下辦法承擔(dān)責(zé)任，賠償損失[累計賠償額不超過監(jiān)理報酬總數(shù)（扣稅）]：賠償金＝直接經(jīng)濟損失*報酬比率（扣除稅金）”
筆者認(rèn)為，示范文本的上述規(guī)定減輕了監(jiān)理人的賠償責(zé)任。《建筑法》第三十五條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當(dāng)監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。” 《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，法律并沒有規(guī)定監(jiān)理人承擔(dān)的賠償損失的金額不能超過監(jiān)理費用。示范合同文本的起草者，利用了合同法第一百一十三條規(guī)定的損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失的規(guī)定，將監(jiān)理人訂立合同時預(yù)見到的損失固定為最多不超過監(jiān)理報酬，降低了監(jiān)理人的風(fēng)險，明顯維護監(jiān)理人的權(quán)益，而不利于建設(shè)單位的利益。
二、行業(yè)示范合同與格式條款的區(qū)別
《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》（示范文本）暴露出來的種種問題，與常見的格式條款出現(xiàn)的問題有很多相似之處。那么，它們之間在法律效力上有什么不同？
（一）格式條款及其法律效力
在經(jīng)濟活動中，人們經(jīng)常要面對形形色色的合同，有些合同的絕大部分條款或全部條款是銀行或保險公司等具有優(yōu)勢地位的壟斷企業(yè)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂的；在訂立合同時對方不能就此與之進行協(xié)商，對這些條款沒有討價還價的余地，對方當(dāng)事人不能對合同的內(nèi)容進行修改，只有接受或放棄的權(quán)利，例如銀行信用卡章程、銀行貸款合同、保險合同等等。 國外法律中將之稱為格式合同(contract of adhesion), 我國合同法將之稱為格式條款。《中華人民共和國合同法》第三十九、第四十和第四十一條規(guī)定了格式條款的定義、法律效力和如何解釋格式條款。
有的格式條款，存在免除提供合同的一方當(dāng)事人的責(zé)任，加重對方當(dāng)事人的義務(wù)限制對方當(dāng)事人的權(quán)利的情況。《合同法》規(guī)定，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。格式條款和非格條式款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋等等。
（二）行業(yè)示范合同及其法律效力
建筑行業(yè)的示范合同文本是由國家行業(yè)主管部門制訂并向全國推薦使用的。國家機關(guān)出于保護社會公共利益的目的，監(jiān)制的示范合同文本，應(yīng)該對合同雙方而言都是公平的。
關(guān)于示范合同的法律效力，《中華人民共和國合同法》亦有明確規(guī)定。該法第十二條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”實踐中，絕大多數(shù)建筑合同的當(dāng)事人雙方對示范合同文本的態(tài)度不是“參照”而是直接使用。
（三）二者的區(qū)別
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