[ 馬寧譯 ]——(2003-6-15) / 已閱23342次
國際貨物銷售中對知識產權的擔保—
評《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條①
Christian Rauda and Guillaume Etier
（馬寧譯 上海大學法學院2002級研究生）
一、 簡介
聯合國國際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規定了賣方對所出售貨物的知識產權擔保及其限制。考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯系的情況，在已公布的超過五百個關于公約的判決中，只有兩個②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過仔細研究第42條，就會得出結論：這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產權的情況的目的。本文最后提出了重寫第42條的建議。
二、公約第42條規定的責任
（一）第三人的知識產權
例一、德國的一家技術公司S，賣給瑞士的B公司一批商標為Powerplay的計算機。S公司不知道Powerplay是英國一家著名公司T的商號，T雖然沒有在瑞士注冊它的商號，但在那兒已經使用了很長時間。當B發現了T對此的權利后，其要求S將產品收回，雖然T沒有起訴B和S要求賠償。對此該如何處理？
遇到這種情況，關鍵是看商號是否屬于公約第42條中所說的“工業產權或其他知識產權”。公約中并沒有給“知識產權”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質。然而，這會產生一個問題：知識產權的特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產權的認識可能不完全相同，國與國之間的知識產權制度會相差很大。筆者認為，此時應考察在知識產權領域發揮重要作用的國際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關規定。特別應指出的是，公約秘書處評論提到了世界知識產權組織公約中的第2條第8款。這項規定對界定公約中所說的“工業產權或其他知識產權”非常重要。事實上，這三個公約代表了國際社會對知識產權的共同理解。而世界知識產權組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個公約的定義。③
為確定世界知識產權組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協調。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對買方的貨物知識產權擔保責任。另一方面，又強調賣方能夠理解并對其責任范圍做出預見。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識產權必須進行登記才能對抗賣方。實際上，這種推理是不明智的。鑒于當今知識產權的范圍迅速擴大，只有一部分需要登記，而諸如商業秘密、版權都不需要登記，商號也在后者之列。因此，商號屬于第42條中（譯者強調
處）所指的知識產權。
（二）權利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權利嗎？（Does the third party have to claim its right? ）
例一中,假設T沒有主張其權利,這能免除賣方的責任嗎?公約第42條規定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權利或權利主張”。由此可以推出，只要有第三人權利的客觀存在的事實，就足以使賣方承擔責任。
有人或許會認為，在沒有第三人訴諸它們的權利的情況下，賣方沒必要承擔權利擔保責任，因為買方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方決定訴諸他的權利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權。所以，第三人的權利的存在足以構成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔責任。
2、沒有法律根據的權利主張
瑞士的賣方S賣給B一批冰箱，B的競爭對手T-一家美國公司想通過宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將B拖入累訴中。此時，B有權援引第42條要求S給予損害賠償嗎？即這種第三人無根據的主張權利能適用公約第42條嗎？
一種觀點認為，第42條的用語并沒有要求第三人權利主張的法律正當性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張權利沒有法律根據，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應承擔責任。然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責任。
如何解決這個問題呢？ 在這種情況下，使賣方負責的條件之一似乎是要求第三方的權利請求是善意行使的。但是在實踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權利是惡意的、沒有法律根據的，這往往使得買方不知道是否應停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權利擔保責任而不是象第41條那樣強調保護買方的利益，對于這種毫無法律根據、目的僅在于貶損買方的信譽的無理請求，賣方不承擔責任。以上第一種觀點無疑是鼓勵買方將商業風險轉移到賣方身上，這也是有損誠實信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識產權
1、對制造過程的保護
S與B簽訂了購買一種機器的合同。交付后，T（其享有對
這種機器的制造方法的專利權）對B提起索賠請求。B認為
S應對此負責。怎么辦？
根據公約第４２條，買方應該對貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權利。當第三方以交付的貨物侵犯了其享有的制造這種貨物的方法的專利權為由來禁止買方使用時，買方就會失去這種權利。因此，賣方應對此負責。
2、賣方需要對利用所出售的貨物制造出的產品承擔擔保責任嗎？
Ａ想生產一種叫Alvacid的藥物，其化學配方是保密的。為
了實現這一目的，Ａ從Ｓ處購買了一種機器，它不僅可以生
產這種藥品，還可以生產其他藥品。在合同簽訂后至交付機
器這段期間，Ｔ獲得了Alvacid的配方的專利權。Ｓ應對此
負責嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對貨物本身而不包括貨物制造出的產品承擔知識產權的擔保責任。確實，賣方應使得買方“平靜的“占有和“不受侵擾”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔不合理的責任負擔，需要對這種擔保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識產權保護的產品，則賣方應該知道機器的通常用途，應對買方由此發生的侵權負責，當然，應以買方知道或應該知道存在這種權利為前提。
如果買方既可以以侵權的方式使用貨物，也可以以侵權的方式使用貨物，則應該確定賣方根據合同是否能預見到買方將以侵權的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應該對由于此種使用造成的侵權負責。
由于 S不知道B將使用其交付的機器生產Alvacid，并且該機器還可以制造其他不受保護的藥品， S對賣方造成的侵權不負責任。
（四）賣方承擔知識產權擔保的時間限制
公約沒有規定賣方交付貨物后多長時間內對第三人根據知識產權對貨物提出權利請求承擔保證責任，如果對此不加以時間限制，賣方就不能確定自己是否適當履行了合同。因此，對賣方有利的辦法是雙方當事人在合同中做出約定。
三、對賣方擔保的限制
（一）主觀限制
公約第42條為了限制賣方的責任，第1款規定：“如果賣方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，這句話會引起一些解釋上的問題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務對雙方考慮到的國家中存在的第三人權利進行調查嗎？以下是個例子：
賣方S是瑞士的一個小型企業，它賣給中國的買方B一批鞋子，鞋子的商標為SNIKE 。SNIKE已在中國進行了注冊，而S沒有采取任何行動去調查鞋子的商標是否回在中國引起權利沖突。如果S 不知道SNIKE在中國注冊的事實，它能主張其沒有意識到該商標的存在，即其沒有義務核查該商標在中國注冊的情況嗎？如果S是一個熟悉中國的運動服裝貿易的專業商呢？
（二）“知道或不可能不知道”：是重復語嗎？
在理解這兩個有多種含義的詞語時，我們必須首先看一下它們通常的意思。“知道”不會引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國家存在第三人的權利，他會提醒買方從而避免所有可能產生的問題。但是，很多爭論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開的， 即使多數學者同意它不同于“知道”。只有著名學者 Shinn似乎認為這兩個詞語意思相同，他援引了英國在制定公約的外交會議上所做建議從公約中刪除這些詞語的聲明作為支持其論點的依據。相比之下，多數學者認為兩個詞語含義不同。一種觀點認為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯的另一種選擇方法，另一種觀點將其解釋為賣方過錯的一個因素，還有一種觀點認為這是賣方嚴重過失的表現。這三種觀點都有道理，但我們認為這個詞語有更多潛在的含義，它還意味著一種行動，即如果一個人進行了一定的活動，他就能夠“知道”。這種責任意味著賣方應對雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識產權進行調查并及時通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調查是賣方的附隨義務。再說，如果公約的起草者目的是表達一個含義，他們為什么要用兩個不同的表達方式呢？很明顯，這兩個詞語并不重復。
1、賣方的附隨義務
賣方的附隨義務非常重要。如果不存在這種義務，那么賣方就會總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識產權的情況，公約第42條就會失去它的法律意義。
然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達方法，沒有施加給賣方此種特別義務，但是，筆者認為不能停留在文字的表面意思上解釋這個詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責任（如前文所述），但主要是考慮到知識產權的地域性和獨立性使得賣方僅可能對特定國家存在的第三人權利作出保證，并沒有否定賣方應采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識產權，讓買方對所購貨物進行這方面的調查是不符和情理的，除非雙方在合同中對此做出相反的約定。
2、賣方在何種程度上有義務進行調查？
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