[ 孫興 ]——(2003-7-8) / 已閱37111次
試論行政不作為的界定及其構成要件
孫 興 閆志強 張宗平
一、行政不作為的界定
如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：程序說主張，應從行政程序方面區分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的實質性程序行為，即表現出積極的作為狀態，無論該行為在實質內容上反映的是‘為’或‘不為’，都應該是行政作為，反之就是不作為。因此， 行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（黃志強《行政不作為相關法律問題探析》） ；實質說主張，行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內容的不為。方式有‘為’，但反映的內容是不為，則是形式上有‘為’而實質上‘不為’，也是不作為。”（陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》）；違法說主張，在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機關、其他行政公務組織或公務人員負有法定的作為義務卻違反該規定而不履行作為義務的行為。（楊解君《行政違法論綱》）；評價說主張，討論行政不作為以及對其提起訴訟的前提是不作為存在著違法的可能性，而非現實性，行政不作為違法只能是審查后的結果，而非提起審查前的結論。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權機關作出判斷前，任何人都無權就其合法性做否定性評價。因此，行政不作為中，既有合法的不作為，也有違法的不作為。（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。
本人認為，盡管行政不作為這一概念在行政法學體系中，通常出現在行政違法部分，但并不能由此斷定行政不作為就是違法行為， 因此 ，違法說難以成立。評價說的觀點當然無可厚非，但因其對行政作為與行政不作為未提出區分與識別的標準，因此，難以用以指導實踐。程序說與實質說均提出了明確的區分與識別行政作為與行政不作為的標準，兩者的區別在于，行政主體程序上‘為’、實體上‘不為’的，前者認為不構成行政不作為，后者認為仍構成行政不作為。在實質說的這一主張下，可以得出兩個似是而非的觀點：無論行政相對人的請求有無依據、是否合法，只要行政主體未予實質滿足，均可構成行政不作為；行政主體對行政相對人的請求從程序上審查后，認為不符合相應條件，從程序上作出否定性作為的，仍構成行政不作為。程序說之主張，從行政作為與行政不作為對應關系的角度出發，既考慮了行為外在的表現形式與行政主體所擔負的行政職責（法定義務）的對應關系，又明確了區分與識別行政不作為的唯一、直觀標準，是比較科學合理的。程序說需要改進的是：在定義行政不作為時，單純從學理上進行了界定，沒有顧及現行法律的規定，沒有明確程序上“不為”的標準。在吸收程序說的合理成份的基礎上，本人認為，從實務角度看，宜對行政不作為定義如下：
行政不作為是指行政主體根據行政相對人的申請，負有作出相應行政行為的法定義務，但在法定或合理期限內未按照法定程式履行或完全履行的消極行為。
行政不作為的突出外在表現是逾期性、無形性、非強制性。逾期性是指，行政主體接到行政相對人的申請后，在法定期限內沒有作出法定程式的行為。無形性是指，行政主體對行政相對人的申請，要么既不口頭答復（解釋、告知），又不從程序上予以書面答復（解釋、告知）或從實體上予以辦理（履行義務）；要么只是口頭答復（解釋、告知），但不按照法定程式予以書面答復（解釋、告知）或予以辦理（履行義務）。非強制性是指，行政不作為本身不具有直接設定義務或剝奪權利的內容，行政相對人沒有必須履行義務的負擔，行政主體不能依法強制執行或申請法院強制執行。
根據行政不作為的定義及其外在表現，很容易將實務中的行政不作為與否定性行政作為這一對極易混淆概念分清楚。行政主體對依申請的行政行為進行審查后，根據相應行政法律法規的規定，作出對行政相對人權義產生影響的否定性行政行為，如不予受理通知書、不予登記（注冊、核準、簽發等）的理由說明的，是否定性行政作為；不在法定期限依照法定程式作出書面文書或從實體上予以辦理（履行義務）的，構成行政不作為。
二、行政不作為的構成要件
行政不作為的構成要件問題,當前學術界通行兩種主張。一種主張是，行政不作為由“行政主體具有作為義務、行政主體具有作為的可能性、行政主體在程序上表現為有所不為”三個要件構成（匿名《行政不作為相關法律問題探析》）；一種主張是，行政不作為的違法要件除了需要具備行政違法行為的一般構成要件，如學者言及的主體要件、主觀要件和客觀要件以外，行政不作為行為還有自身的特有要件。行政不作為的特有要件包括必備構成要件（“法定的作為義務、履行義務的可能性、履行義務的必要性”三要件）和選擇構成要件——相對人的合法申請（匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》）。本人認為，上述兩種主張都值得商榷。就兩種主張的共同不足看，一是“行政主體具有作為（履行義務）的可能性”成為構成要件，既缺少法理（法律）依據，也易讓行政主體找到行政不作為的堂皇理由，使真正的行政不作為逃離司法監督或行政監督。二是從程序上看，行政不作為與行政作為、行政不作為成熟與否的分界點在于，是否在一定期限內有所作為。期限問題當屬構成要件之一。另外，在后一主張下，行政不作為的構成要件不僅過多過濫、邏輯層次復雜，而且部分要件難以成為“要件”，如主觀要件，認定行政不作為是否成立時，并不需要考查行政主體有無故意或過失。從學理探究與立法實踐相結合、相統一的角度出發，本人認為，行政不作為的構成要件有三個：
一是申請要件——行政相對人向行政主體提出了實施一定行為的合法申請。
按照行政主體能否主動作出行政行為標準，行政行為可分為依職權的行政行為和依申請的行政行為兩類。對照《行政復議條例》第九條第（四）、（五）、（六）項和《行政復議法》第六條第（八）、（九）、（十）項規定的可以申請復議的三類行政不作為案件看，可以發現，除可以申請復議的行政不作為案件的種類得到擴展外，另一個細微變化是：《復議條例》第九條第（六）項單純規定，“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”，可以申請復議；而《行政復議法》第六條第（十）項則強化規定，“申請行政機關依法發放撫恤金、社會保障金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的”，可以申請復議。可以發現，立法者在此突出了“申請”這一前提條件。再從《行政復議法》第六條第（八）、（九）、（十）項的三項規定來看，可以申請復議的三類行政不作為，均有“申請”這一前提條件。從這些變化中可以看出，立法者現在的態度是，行政主體只在對依申請的行政行為不依法履行時，才構成行政不作為；行政相對人對依職權的行政行為，行政主體怠于行使職權的，并不構成行政不作為（而構成瀆職）。
二是職權要件——行政主體對行政相對人的申請事項具有法定職責和管理權限。
公民、法人或者其他組織申請行政主體作出的一定具體行政行為，要在被申請的行政主體的法定職責和管理權限范圍內。若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責范圍內，如申請公安部門發放社會保險金、申請勞動部門發放最低生活保障費，不能對被申請的行政主體的不答復、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復議。其次，行政相對人申請作出的一定行政行為要在被申請的行政主體的管理權限——地域管轄、事務管轄和屬人管轄范圍內。比如，發放身份證是公安部門的法定職責，發放最低生活保障費是民政部門的法定職責，保護受教育權是教育行政部門的法定職責。若據此法定職責，甲省某市某區的公民要求甲省公安部門辦理身份證，乙省某市某區的公民要求甲省某市某區的民政部門向其發放最低生活保障費，某外國籍公民向其住所地丙市某區教育行政部門申請保護受教育權。因省級公安部門并不直接承辦具體的身份證事宜，行政主體只對其管轄區域內的相應事務具有管理權限，申請人不按管理權限要求行政主體作出一定行政行為，被申請的行政主體不予辦理或答復的，申請人不能以其不作為為由申請行政復議。
三是期限要件——行政主體未在一定期限內按照法定程式實施一定的行為。
行政主體為一定行為的時間，少部分法律法規已作出規定，包括《行政復議法》在內的大多數法律法規未作出規定。在沒有規定法定期間的情況下，學理界主張根據多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準，確認是否有不作為的事實存在。這種“經驗性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發爭議，也因難以使不作為型行政復議步入“依法”軌道而損害行政司法活動的特有價值。本人認為，《行政復議法》應當采取一定的立法技術，對行政主體履行法定職責的期限作出明確、適當的規定，以此來明確行政主體履行職責的合理期限和行政不作為的成熟期限。在此期限內，行政相對人不得認為行政主體不作為并申請行政復議；超過此期限，行政主體若沒有依照法定程式做出一定的行為，如履行（辦理）當事人申請的事項，或書面告知當事人不履行（辦理）的理由，則構成行政不作為。
雖然《行政復議法》沒有對行政作為的合理期限或行政不作為的成熟期限作出明確規定，但《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規定，“公民、法人或者其他組織申請行政主體履行法定職責，行政主體在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和規范性文件對行政主體履行職責的期限另有規定的，從其規定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政主體履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政主體不履行的，起訴期間不受前款規定的限制。”由于法律并未規定行政不作為案件必經復議前置程序，公民、法人或者其他組織對行政不作為不服的，是先復議還是直接起訴，任由當事人選擇。為了使復議機關與人民法院認定行政不作為的成熟期限標準一致，修訂或解釋行政復議法時，有必要與行政訴訟法及其司法解釋的相關規定相協調，規定行政不作為的成熟期限以60日為原則，以法律、法規、規章和規范性文件另有規定的從其規定為補充，以情況緊急的不受限制為例外。
參考文章：
黃志強《行政不作為相關法律問題探析》
陳小君、方世榮《具體行政行為的幾個疑難問題識別研析》
楊解君《行政違法論綱》
匿名《試論行政不作為之訴中的原告主體資格》
霍振宇《行政不作為與否定性作為之辨析》
（作者單位：宜昌市夷陵區人民政府法制辦公室）
