[ 馮興吾 ]——(2003-7-23) / 已閱19037次
強制執行公證業務的若干問題探討
馮興吾 楊仕田 劉金海
證明債權文書并依法賦予強制執行效力是法律賦予公證機關的一項重要職能。近年來，各地公證機關辦理了大量的強制執行公證業務，與人民法院相互配合，在保護債權人合法權益，尤其在保證銀行按時收貸，防范金融風險等方面發揮了積極作用。但這項工作無論在理論上還是在實踐中都存一定的誤區，影響了強制執行公證業務的進一步開展。本文擬就強制執行公證業務的若干問題作一探討，以求教同仁。
一、強制執行公證業務的適用條件
我國《公證暫行條例》第四條第十款規定： “公證機關對于追償債款、物品的文書認為無疑義的，在該文書上證明有強制執行的效力”，第二十四條規定： “依照第四條第十款規定，經過公證處證明有執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行”。據此規定，公證機關對于追償債款或物品的債權文書，根據當事人申請，經審查無誤， 而且符合強制執行條件時，即可出具公證文書， 證明該債權文書有強制執行效力，債務人到期下履行債務，債權人就可以申請人民法院強制執行。
我國《民事訴訟法》第二百一十八條第一款規定“對公證機關依法賦子強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”根據法律規定，經公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書到期后，債務人拒不履行時，這種債權文書便可成為執行依據，與生效的判決書、調解書、仲裁書具有同等的法律效力，這對于及時有效地保護債權人的合法權益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要意義。
最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》 (以下簡稱《聯合通知》)第一條規定，公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備以下條件：(1)債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；(2)債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；(3)債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。上述條件中，債權文書應以給付債款、物品為內容等，在理論上和實踐中均無疑義，但對債權文書的范圍仍存在不同認識。本文認為強制執行的債權文書所體現的債權必須明確，包括給付內容的確定和雙方當事人對債權債務沒有疑義的確定。
二、強制執行公證業務的范圍
公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍包括：
一、借款合同，借用合同、無財產擔保的租賃合同；二、賒欠貨物的債權文書；三、各種借據、欠條；四、還款(物)協議；五、以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議；六、符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。
債是按合同的約定或法律的規定，在當事人之間產生的權利義務關系。銀行貸款形成的是典型的債權債務關系，是以貨幣為借貸實體的債權債務關系，即銀行享有權利，借款人承擔義務。抵押、質押合同也應視為債權文書。 因為抵押、質押合同在當事人雙方之間產生了請求設定抵押權、質押權的債權和設定抵押權、質押權的債務，從而形成了一種債權債務關系。一旦債務人沒有履行這一條件變成現實，抵押人、質押人就應通過代為履行、折價、拍賣或變賣抵押物、質押物等方法代為清償債務。 當然，根據我國《擔保法》的規定，為債務人抵押、質押擔保的第三人，在抵押權人、質押權人實現抵押權、質押權后，有權向債務人追償。事實上，將抵押、質J甲合同視為債權文書賦賦予強制執行效力，不僅符合我國《擔保法》保障債權的立法思想，而且也為金融、房地產公證業務的實踐認可。
三、強制執行公證業務的若干問題
l、可否對擔保合同公證并賦予強制執行效力。
我國《擔保法》第五條第一款規定， “擔保合同是土合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按約定。”如果法律規定可以對合同條款進行約定的，那么這種約定應當高于與法律規定的相關條款的效力。本文認為，如果當事人在擔保合同中約定“擔保合同獨立，不因主合同的無效而無效”，那么這一份擔保合同就具有獨立主合同的效力。 因此，只要符合規定的條件，公證機關就可以對該擔保合同賦予強制執行效力。因為，主債權合同未經公證并不影響擔保合同公證的效力及強制執行效力；并且土債權合同無效，經公證的擔保合同在一定條件和范圍內仍具有強制執行效力，這主要處決于當事人抵押合同的獨立效力的特別約定。
2、賦予債權文書強制執行效力時，如何處理一般保證人的責任承擔問題。
我國《擔保法》規定了兩種保證形式，即連帶保證責任和一般保證責任。連帶保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。因此，在賦予債權文書強制執行效力后出具執行證書時，應將債務人與擔保人一并列為被執行人。但是對一般保證，本文認為應在公證機關出具的執行證書中如實加以說明， 當債務人財產依法強制執行仍不能償還全部債務時，可以執行一般保證中的保證人的財產。
3、最高額抵押合同賦予強制執行效力的問題。
我國《擔保法》第五十九條規定， “本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內， 以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保”。相對于普通抵押，最高額抵押具有以下法律特征：(一) 、將來的債權擔保；(二) 、債權有最高限額；(三) 、實際發生的債權是連續的，不特定的，實際發生究竟有多少，在決算期確定前，是一個不穩定的數額；㈣對一定期間內連續發生的債權作擔保。基于最高額抵押的上述特征，本文認為，在對最高額抵押借款合同進行公證時，不宜賦予強制執行效力， 而僅對最高額抵押擔保合同進行公證為宜。
4、債務人是否具有還款能力不應作為賦予強制執行效力的公證文書的必要條件。
首先，從公證的職能上分析，公證只是證明債權文書無疑義，符合法律規定，具有法律上規定的強制執行效力；其次，公證證明具有強制執行效力是對當事人債權債務關系的一種評價；第三，債務人有無償還能力并不影響公證機關出具公證書的效力。具有強制執行效力的債權文書和其他執行依據一樣，一旦進入執行程序就應該按照我國《民事訴訟法》的規定執行。因此，本文認為債務人有無還款能力應由執行機關在執行過程中實事求是地認定。
5、簽發執行證書時應審查債務人對債權文書規定的義務有無疑義。
《聯合通知》第五條規定，公證機關簽發執行證書應當注意審查：(一)不履行或完全不履行事實確實發生；(二) 、債權人履行合同義務的事實和證據，債務人依據債權文書已經部分履行的事實；(三) 、債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。合同雙方簽訂并經公證機關公證后，債權債務關系應該是無疑義。 當債務人表達了自己的無疑義意思表示，就接受了強制執行公證。在實踐中， 當債權人中請公證機關出具執行證書時，必然是債務人沒有清償到期債務，或只清償了部分債務，公證機關只要審查債務人對原債權文書規定的履行義務無疑義就行了。債務人如果有疑義必須負舉證責任。本文認為，公證機關可以就債權人向公證機關申請執行證書的情況發函給債務人，限期答復，否則，依法出具執行證書。
6、執行證書應向被執行人送達。
《聯合通知》規定，公證機關簽發執行證書應當注明被執行人、執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，在執行證書中予以扣除。因債務人不履行或不完全履行而發生的違約金利息、滯納金等，可以列為執行標的。因此，本文認為債務人只有在申請執行的期限內不履行或不完全履行債務，債權人才能憑原公證書及執行證書向有管轄權的人民法院申請執行。且為使債務人全面了解執行期限和執行標的，避免由于債務人的異議而導致法院裁定不予執行，公證機關出具執行證書應向被執行人送達。
7、人民法院發現確有錯誤的公證書的處理。
我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規定：公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”對公證機關出具執行證書裁定不予執行，是對執行證書實體內容錯誤與否的判斷，是一種定性。人民法院經確認公證文書有錯不予執行的，應當通知原公證機關，提出不于執行的理由和依據，也可以向原公證機關提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關接到人民法院的通知后，應依據人民法院提出的相反證據及有關法律規定，在確認公證文書確有錯誤時，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；原公證機關經過復議，復議意見與人民法院的意見相左時，公證機關應主動與人民法院協商，妥善解決。
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