[ 胡建中 ]——(2003-8-7) / 已閱36331次
當前不正當競爭行為的動向及對策新探
（福建司法學校 胡建中）
[內容摘要]：不正當競爭是市場經濟競爭的產物，其存在具有極大危害性。“反不正當競爭法”是減少、杜絕其危害的有效手段，本文結合社會實踐，分析了我國目前社會上的不正當競爭新現象，提出了相應的對策。
[關 鍵 詞]：市場經濟、不正當競爭、經濟秩序、市場主體、法律意識、法律責任
一、不正當競爭行為的新動向
我國《反不正當競爭法》頒布實施已近十年，十年來，社會主義市場經濟體制已逐步走向成熟，新的社會現象層出不窮，在不正當競爭的控制與反控制方面，也有了新的發展。一些具有新特點，而現行法律又未明確禁止的不正當競爭行為有所發展，嚴重侵蝕了社會主義市場經濟運行機制。筆者在理論及實踐中經過總結，認為當前的不正當競爭行為，除了《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為之外，還有以下幾類不正當競爭行為：
1、利用媒體、廣告，進行產品質量、功能、效果等各項指標對比，以表明本單位提供的商品或服務更優，打擊特定或不特定競爭對手。這類行為有以下特點：（1）通過正當途徑，打擊貶低競爭對手，抬高自己，從而引誘接受本單位商品或服務的消費人群，獲取更大利潤是其目的；（2）行為形式多利用各類媒體，視、聽眾覆蓋面大，影響較大；（3）內容上真假兼有，有的也可能屬實；（4）危害性，此類行為將導致各競爭對手間相互影射、攻擊，盲目夸大其詞。危害了善良誠信的社會風氣，也使企業不得不投入更多的廣告費用，增加了商品成本，也易給消費者的誤導。此行為規避了《反不正當競爭法》的規定，實踐中執法部門難以認定，受害者又無法可依，當前有愈演愈烈之勢。
2、由經營者出資，媒體出面，聘請“專家”進行與經營者商品相關內容訪談、咨詢，向視聽眾消費者進行名為知識性，實為廣告推銷宣傳的解釋，在活動中鼓吹自己，貶低對手。這類行為當前有泛濫這勢。其有以下特點：一是以公益形式掩蓋其在活動中用隱蔽手段打擊貶低競爭對手，行廣告、推銷的真實目的。利用廣大民眾對“專家意見”的信賴，誹于無形，雖不違反《反不正當競爭法》，但明顯有違正常競爭的規則；二是利用廣大視、聽眾對知識的渴求，對“專家”的信賴，進行不正常誘導，在貶低對手的同時，實際上也蒙蔽了消費者，侵犯了消費者的知情權，自主的選擇權。在當前社會環境中，此舉的危害性是顯而易見的。無法可依，當前有愈演愈烈之勢。
3、單位組織煽動、資助消費者投訴擴大化，激烈升級，制造聲勢，進而達到排擠、打擊對手的目的。此類行為主要存在于同行業競爭，競爭對手一方通過各種渠道，一發現有消費者購買競爭對手商品或接受競爭對手服務不滿意或該商品有瑕疵而投訴的，遂暗中進行煽動，借題發揮，以利益誘導，資助消費者在投訴索賠過程中漫天要價，擴大投訴范圍，如向媒體、相關部門進行宣傳或投訴，即名為投訴實為借機宣揚，以通過“小題大作”貶低競爭對手的商譽。筆者在工作中曾數次介入此類活動的調查，其典型一例是：消費者林某購得一瓶有微量雜質的礦泉水，遂持該礦泉水（未開封）投訴，索要100萬元，遭拒絕后，就四處投訴，并邀請媒體記者以壯聲勢。后經查，此案中系競爭對手的鼓動資助所致，后經有關部門介入才得以平息，由于該產品質量一貫可靠，才沒有造成更大的損失。此類行為的特點是：（1）行為具有隱蔽性，行為人通常是通過暗中煽動，資助消費者投訴升級，僅用少量投入，即讓競爭對手焦頭爛額，進而達到行為目的，而行為人不直接出面；（2）表面真實性，即指此類行為中的消費者及所獲瑕疵商品是事實，能起到“現身說法”的效果，易得到廣大消費者的認可：（3）現行《反不正當競爭法》中無此項禁止性規定，且相關法律、法規中亦無直接依據，職能部門難以處理。受害者無法通過法律途徑解決，只好通過其他手段（包括不良手段）解決，將助長不良社會風氣的發展。此類行為危害極大，重則可能影響一個企業的生存與發展。如著名的“三株”案件，因此而使“三株”公司一厥不振，成千上萬人失業，嚴重影響了社會正常秩序。
4、互為競爭對手性質的單位，一方在競爭對手的某重要項目進行中，以利益引誘手段，從競爭對手處挖去項目關鍵人員，以釜底抽薪方式，造成對手項目的癱瘓，或聘（挖）來人才后，在對手項目基礎上加以改造，使該商品以另一面目出現在市場，以拖垮對手。此類行為具有明顯不正當性，表面上是人才的流通，實質上是不當競爭手段的一種。在個別地方立法中，已被地方法規所禁止。
5、由經營者資助，地方政府或職能部門及相關單位、組織舉行所謂檢查，區域性評比，操作出有利于本地方企業（主要是資助單位）的抽檢、評比結果，并將結果在媒體上予以公布，以打擊競爭對手。筆者曾經歷過一例——某地市新上馬的一家奶制品企業（集團），為打開市場局面，遂出巨資由該市技術監督，商品檢疫，衛生、工商等部門參與組織，并有當地消費者權益保護協會介入，聯合組織舉行了地方性的牛奶類商品抽檢、評比。其結果是本地該企業的奶制品各項指標均為“優”，而外地同類企業的商品均有某些指標不合格或基本合格，如國內知名的娃哈哈、樂百氏等產品，也被評出了“顏色”、“味感”比本地該企業同類產品較差的結論。
此抽檢、評比結果一出，即在地方媒體公布，該企業也大作宣傳，將結論隨貨發送，引起了不小轟動。此行為的特點可作如下歸納：一是形式符合，至少是不違反現行法規的規定。上述抽檢評審單位均有此職權或權利，也算是為行使職權，是工作，也是為消費者負責，無可指責。但實則是地方保護主義的另一種表現形式，而且是“官”、“商”勾結的產物，與腐敗也有著一定的聯系；二是在消費者心目中，此評審結果具有相當的權威性，直接影響了消費者對商品的選擇，越是如此，對競爭對手的打擊越大；三是此類行為目前并無法律規范予以限制或禁止，其不合理性是確實存在的，同樣也具有破壞公平競爭，破壞社會主義市場經濟秩序的不良作用。
6、地方政府通過一些讓利性行政措施、政策，在不違反《反不正當競爭法》第七條“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。……不得限制外地商品進入本地市場……”規定的情況下，進行力所能及的鼓勵、保護本地企業，隱蔽地打擊外地企業，使之競爭條件懸殊，進而使外地企業知難而退。主要表現為地方政府的不當行政措施更具隱蔽性，像陜西漢中市政府赤裸裸強行推銷限購本地香煙的政策已不多見，代之以更靈活的手段。如某縣為促進本地水泥廠和酒廠的發展，使之在競爭中處于有利地位，向轄區內各單位下達了銷售指標，但并不是強制性指標，對完成指標的，從稅收、財政上給予照顧，并制定了照顧的量化幅度。對完不成指標的，則運用稅收、財政政策予以提醒，從而使得轄區內單位全心全意銷售本縣商品。用此行政措施，從財政、稅收等諸方面予以獎勵，極大支持了本地企業商品的銷售。相對應地外地同類商品在該地的銷售必然受到打擊。前者是運用經濟桿進行的調節，也通過一些具體行政手段，直接影響了銷售者及銷售終端購買或接受服務的選擇。
7、商業欺詐行為，即經營者虛構事實，隱瞞真相，造成消費者和用戶對其商品質量、價格及服務水準的誤解，此行為在《消費者權益保護法》中已有規定，但從市場競爭的角度來分析，商業欺詐行為也是一種不正當競爭行為，由于行為人的欺詐，引誘了本應接受其他經營者商品的消費者，在侵犯消費者合法權益的同時，也侵犯了相關經營者的合法權益。同時，也破壞了誠實信用的商業風氣，靠惡劣手段來爭取顧客和市場，必將影響到良好市場機制的形成與發展。在日本《不正當的交易方法》中，此行為被界定為不正當競爭行為中的欺騙性的引誘顧客。
前述七類行為，理論上都符合不正當競爭行為的特征——主觀上都是故意，有著明確的行為目的，在貶低、打擊或限制競爭對手，或是地方政府掛促進本地經濟發展之名，行地方保護之實；客觀上均實施了具體行為、貶低、排擠競爭對手或非本地單位，明顯違背了市場經濟的基本運行機制，擾亂了社會主義市場經濟的運行秩序，侵害了經營者及消費的合法權益。應當認定為“不正當競爭行為”。
二、懲治不正當競爭行為的法律對策
針對不正當競爭中出現的新情況、新現象，除了加強《反不正當競爭法》的宣傳力度，提高市場主體的法律意識、加大查處力度外，主要應從以下兩方面加以改進：完善“反不正當競爭”的立法，在有了更切實可行，完備的法律規范的前提下，真正做到“執法必嚴”，在嚴懲不正當競爭行為人的同時，警示教育其他市場經營主體。另外，應從確認資格方面，讓具備《不正當競爭法》法律常識作為一個要件，以使法律意識深入到市場主體中。
一是完善立法，針對現行《反不正當競爭法》立法過于原則，線條粗，立法技術上不很嚴密的問題，應使之更具有實際操作性。建議在現有基礎上，作如下修改、補充：
1、 修訂、增加“不正當競爭行為”的種類，改進立法技術。現行《反
不正當競爭法》用列舉的方法，規定了11種不正當競爭行為，結合近年來的實踐，應將不正當競爭行為的新出現的情況加以總結，以補充不足之處。在立法技術上，就《反不正當競爭法》而言，采用單純的列舉示例方法，顯然已不足以涵蓋不正當競爭行為的發展。建議在修正中，采用列舉示例法與概括相結合的方法，以利于執法部門結合社會具體情況，對符合不正當競爭特征，而法律又未明確規定的不正當競爭行為予以制裁，而不致無法可依。此種立法技術在我國許多部門法中均有體現，實踐證明是切實可行的。
2、加強與其他相關法律的銜接關系。每一部門法，都是國家法律體系
中的組成部分，是一個有機整體，必然與相關聯的其他法律間有適用上的聯系。在立法中，這一點應引起立法者足夠的重視，否則，將影響到法律適用的嚴謹邏輯性，真的成了“法網恢恢”，從而導致違法者成為漏網之魚，或者在法規競合時“趨利避害”成為可能，給執法工作帶來難度，不利于實現法律之正義，在《反不正當競爭法》中，這一問題尤為突出。如在第七條所規定之行為發生時，行政機關的訴訟地位如何確定，用何種訴訟來維護受害者的權益，在《反不正當競爭法》的條款與其他法律規范競合是，如何適用法律均有待進一步明確。筆者認為，在有行政機關參與的不正當競爭中，應先通過行政申訴或行政訴訟的方法，排除非行政干預，確定行政機關的法律責任，而后再起訴不法經營者。
3、完善法律責任的規定。現行《反不正當競爭法》對不正當競爭行為人所應承擔的法律責任，做出以下規定：即《反不敗之地正當競爭法》第20~32條之內容。可概括為民事責任、行政責任、刑事責任三種。本人認為前兩種法律責任目前尚不夠完善；首先是民事責任。現行《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔賠償現任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”顯然都屬于侵權的民事責任，采用的也是一般民事責任，僅是讓行為人無利可圖，當前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度。如臺灣《公平交易法》所做懲罰性賠償之規定不僅要讓違法行為人無利可圖，更讓其為此付出應有代價，甚至喪失再次可能違法的能力，才足以讓其守法。同時，才足以挽回受害人的許多間接損失，以利保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。從我國目前市場形勢看，采用“懲罰性民事責任”的條件已經成熟。其一，市場經濟體制已步入軌道，市場競爭日趨激烈，不正當競爭行為已嚴重影響到良好的市場秩序的形成；其二，“懲罰性賠償責任”的理論探討已近完整，符合我國立法的指導思想（求穩求成熟）的要求；其三，從國外同類經驗及國內《消費者權益保護法》中“懲罰性賠償”條款適用的效果看，沒有理由不在《反不正當競爭法》中予以規定。
其二是行政責任。在《反不正當競爭法》中分為兩種：一是行政處罰，這一行政制裁的規定是先進且完善的，而且力度強；二是行政處分，根據《反不正當競爭法》第30、31條的規定，主要是針對政府職能部門及責任人員參與不正當競爭。從實踐中看，幾乎形同虛設，主要問題有：一是違法行為情節與處分力度對應性不明確，存在以行政處分代替追究刑事責任的現象，往往責任單位或人員得不到應有的處理，建議在修訂《反不正當競爭法》中對違法行為與所應受處分規定一個幅度以明確范圍。二是現行《反不正當競爭法》將行政處分裁量權授予了上級機關或責任人員所在單位。從理論上講，由上級行政機關干預、糾正下級行政機關參與不正當競爭，并對責任人員進行處理，是一種內部性質的行政行為。而且，現行《反不正當競爭法》并沒有規定這種“糾正、處理”的行政行為是否應受司法權保障，而缺少這一點，該責任將失去法律責任的特征。而目前這些機關單位將行政處分作為單位內部的人事處理來解決，而無司法權的介入，從理論上講混淆了違反《反不正當競爭法》的違法行為與一般違紀違章行為的性質。作為案件的當事人，主要是受害人對此處分決定一般無權過問，更得不到反饋，由于缺乏透明度，大多導致裁量單位敷衍了事，建議在修訂《反不正當競爭法》時可適當授以案件當事人知情權、獲得反饋權、申訴權，讓當事人有權了解處分情況，有權監督并提出意見，以便能將法律責任落實，保障當事人的合法權益。有了完善的立法、規定，“有法可依”進而才談得上“有法必依、違法必究、執法必嚴”這畢竟是關系到社會主義市場經濟能否健康發展的大問題。
二是，要讓市場經濟職能部門及市場主體能知法、懂法，了解相關市場管理法規。目前，全國許多領域都在開展資格認證制度，建議市場管理機關，可否將有關市場管理，運行法律法規的掌握情況作為市場準入的資格認證的一個要件，即對要從事經營活動或市場管理執法的主體，進行必要的法律培訓，并將此作為取得資格的一個重要條件，進而對發生達到一定標準的違反市場管理運行法律的經營者及其主要負責人，取消或限制其再次進入市場的資格。從實踐中看許多發生不正當競爭的地方，從經營者、具體執法者到地方政府長官，多不了解《反不正當競爭法》的內容。
