[ 傅召平 ]——(2003-8-9) / 已閱21084次
對一起強奸案的分析
傅召平
原載于《法學雜志》1995年第5期
l992年5月，男青年張某得知本村未婚女青年李某每晚獨睡一偏屋、遂生淫念。經周密計劃，張某于某夜撬門竄入李某睡房準備行奸，在搏斗中發現對方竟是一男子．乃倉惶而逃。后被擒獲．
該案在討論過程中存在三種不同觀點．第一種觀點認為，張某在強奸犯罪過程中，自動中止了犯罪行為(沒有繼續去強奸李某)，因而沒有發生犯罪結果，故張某的行為屬于犯罪中止．第二種觀點認為，張某雖然具有主觀上的犯意．但是由于其侵害的對象是一男子而非女青年李某，故其行為不可能造成實際性危害結果。因此張某這種行為屬于刑法理論上的對象不能犯．一般不以犯罪論．第三種觀點認為張某已經著手實施犯罪，只是由于其對犯罪對象的判斷錯誤．即意志以外的原因未能得逞．故其行為已經構成了強奸婦女罪(未遂)，應當依法追究其刑事責任．筆者支持第三種觀點．
張某在實施犯罪行為過程中．由于犯罪對象的判斷錯誤，致使張某放棄了犯罪．張某放棄犯罪的繼續，并不是因為內心的悔悟而令其內心意志起了根本變化，而是因為張某意志以外的原因即犯罪對象的不能而迫使其放棄了犯罪行為．故犯罪中止的觀點不成立已顯然．
第二種觀點頗具有代表性，我們且稱之為“對象不能犯不可罰說”．這種觀點認為，如果行為人實施一種行為不具備發生社會危害結果的現實可能性，則這種行為缺乏可罰根據．因為從客觀上來看．其行為是永遠達不到其犯罪目的的，因此我國刑法學者甘雨沛先生也指出：“不能犯不是未遂犯的一種，而是實施行為的—種未遂的特殊形態．是從未遂分離出來的一種不可罰形態。”對象不能犯是否可罰，這本身還是一個值得探討的課題。
首先．從犯罪行為的危害結果來看。我們知道，不能犯未遂與能犯未遂并稱為犯罪未遂．不能犯未遂又可分為對象不能犯和工具不能犯．對象不能犯是指犯罪分于由于侵害的對象不存在或者由于其固有屬性而不能使犯罪達到既遂．由于這種行為無法完成，也就不可能對犯罪對象造成實際性損害結果．沒有造成實際損害結果是否就可以說沒有造成任何危害結果呢?回答是否定的．從危害結果的分類來看，實害結果和危險結果是我國刑法中危害結果的兩種基本形式．對象不能犯行為人雖然沒有對犯罪對象造成實際性損害結果；但事實上其行為的威脅性已經給犯罪對象造成了危險性危害結果．如本案女青年李某雖未遭張某強奸，但李某性的不可侵犯的權利已經承受了并將繼續承受著張某巨大的危險性的威協，使李某時刻處于危險狀態，換言之即張某的行為已經給李某造成了一定程度的危險性和威脅性的危害結果．
其次，從犯罪行為所侵害的客體來看．對象不能犯行為人雖然其行為不能達到其犯罪目的，但仍然會對犯罪對象發生危險性的危害結果．并且也必然侵害了為刑法所保護的社會關系。如本案張某的行為不僅僅對李某產生了危險性和威脅性危害結果，更重要的是已經侵害了為刑法所保護的“婦女性的不可侵犯的權利”這—社會關系．在這里，我們將相同條件下不能犯未遂與能犯未遂場合比較一下就清楚了．本案屬于不能犯未遂場合．假若張某行奸時。床上之人是李某，但因李某的奮力反抗使張某未得逞．這是能犯未遂場合．在這兩種場合，行為人在主觀上和客觀上都是指向犯罪對象的，都是要通過對犯罪對象的損害來給客體造成實際性侵害，卻都因為意志以外的原因而未得逞，因而犯罪對象和犯罪客體都沒有遭到實際結果性損害，而是受到危險性的侵害。這兩種場合相比較沒有什么質的不同，不能僅僅因為犯罪對象在空間位置上的略微差別，就否認了前種場合下犯罪對象和犯罪直接客體的存在。
再次，從行為人當時認識的主觀狀況來看，行為人的犯罪行為所指向的對象與實際存在的對象是重合的．如本案張某在實施強奸時，在他看來床上所睡男子就是女青年“李某”，而張某對“李某”實施強奸行為，是能夠發生實際性損害結果的，由此可見，行為人(張某)本身的危險性和主觀惡性都很大。故張某的行為已構成犯罪，應當依法受到刑罰。由此廣而言之，這類對象不能犯也是可罰的。
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