[ 何寧湘 ]——(2003-8-26) / 已閱21852次
試析最高人民法院舉證規則中的若干問題
——四川成都精濟律師事務所 何寧湘律師
中華人民共和國成立后，自國家頒布第一部法律，已走過半個世紀的蒼桑立法歷程，至今沒有一部關于證據的法律。我國司法實踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據問題占了較大比例，這些問題也完全可能出現在今后可能演變出的人事爭議“仲裁”與“訴訟”中。證據問題不但是訴訟當事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉》（法釋[2001]33號，2002年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規定》）。在之后，最高人民法院并未就此停止“立法”，半年后在2002年7月24日又出臺了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋〔2002〕21號，2002年10月1日起施行）（以下簡稱《行政訴訟證據規定》）。自兩個規定起施行以來，總的來說適應中國國情的發展，訴訟中當事人基本上能及時舉證、質證，符合現行審判工作的需要，這是有目共睹的。但在適用該兩個規定的過程中，除仍存在大量一些問題外，還出現了許多新問題，這些都需要進行實際、全面與深入的探討。
一、關于舉證責任確定司法實踐中存在的問題
對于民商訴訟與行政訴訟中的舉證責任問題，似乎早已明確，一般認為不存在問題。如民商訴訟的“誰主張誰舉證”，行政訴訟中的“舉證倒置”基本原則訴訟當事人、訴訟代理人以及法官都熟知在心。而在眾所周知的事項中，人們又往往忽視常見問題，在訴訟中，雙方均竭盡全力地舉證，實踐中根本找不到只有一方舉證的官司。這就帶來了，什么樣的主張由誰舉證的劃分問題。例如在某商品房購買者（原告）在辦理房屋產權證過程中，發現房在出售后被抵押，無法辦到產權證，故提起行政訴訟要求人民法院依法撤銷房管局房屋抵押登記具體行為，在該案行政訴訟中，原告已向人民法院提交了證明該房管局房屋抵押登記具體行政行為的不合法的證據，即該商品房抵押登記在出售之后的證據。而被告房管局卻依照最高人民法院《行政訴訟證據規定》的“第一條 根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。”的規定，向人民法院提交了某商品房抵押登記的全部資料，試圖證明其抵押登記行為符合法規規定，合法有效。而該案中商品房抵押登記資料由抵押權人與抵押人提供，被告房管局用這些資料抵押登記資料不能直接證明其真實性。在本案中，被告房管局根據抵押權人與抵押人提供登記資料辦理抵押登記是符合程序和相關規定的，但登記資料不真實，將導致抵押登記的效力。也就是說，被告房管局并未向法院提交證明該案中商品房抵押登記資料真實合法的證據來對抗原告主張及證據。
舉證責任直接規制著民事訴訟的構造形態，是民事訴訟法的“實體法”，在民事審判過程中居舉足輕重的地位。所謂舉證責任，就是指當事人對自己提出的主張，有提供證據加以證明的責任，因此舉證責任分配就顯得十分重要。我國法院的法官們實質上是對于舉證責任分配采納或說接受“結果責任”，其原因一是、現行民事訴訟法第六十四條第二款修改了舉證責任制度，將原來的“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”進行了修改，突出了當事人的舉證責任。二是、立法者認識到了案件事實確有真偽不明的現象，然而人民法院對這類案件又不得拒絕審判，因此采取當事人舉證責任，由當事人來承擔舉證不能的敗訴后果。
對于上面案例的被告房管局舉證存在一個問題，也很少有人去注意舉證責任與證明責任之間的差別，往往認為舉證責任即證明責任，實際上舉證責任是當事人在訴訟中有對自己的主張提供證據的責任；證明責任則是人民法院為作出裁判，有確認裁判所依據的一切事實(證據)真實性，相關性、可采性(合法性)的責任。而被告雖然完成了舉證義務，但這些證據材料旦經質證，人民法院證明不合法，實際上被告并未對其具體行政行為合法舉證，也就是舉證不能，造成這種情形的原因是由于司法解釋對舉證責任確定并不明確所致。
因此，對于舉證責任確定、分配，在司法實踐中實實在在存在諸多問題。對于這樣的原則性問題，司法解釋既然用于審判實際工作，為有利于審判，有利于實際操作，應當作出明確具體的舉證責任劃分規定，而不能簡單套用“倒置”了事。
二、關于舉證時限的問題
《若干規定》對于舉證時限一般規定為：
第三十三條 人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。
舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
《行政訴訟證據規定》第一條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件”。
最高人民法院印發《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(2003)2號）中規定了《舉證通知書》的格式與內容。《行政訴訟證據規定》第八條 人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。
在民商訴訟中，訴訟當事人都能按照案件管轄人民法院的規定提交證據。但在司法實踐中，法院認為簡易案件應當快審，一般未通知訴訟當事人協商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定，舉證期限一般規定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規定》，如果說，人民法院堅持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。
在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實用主義態度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴重弊端之一。
司法解釋應對此作限制規定，以程序法來體現公正、公平，來保護訴訟當事人的合法權益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
三、關于證據交換的問題
實行舉證當事人自責后，證據交換原本對訴訟當事人均有益處的程序，在最高人民法院證據規則實施一年過程中，證據交換實際操作顯現了諸多問題：
1、證據交換的時限。
《若干規定》第三十七條 經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條 交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。
《若干規定》雖然規定了舉證時限制度與證據失權制度也是必要的，如果不規定證據失權制度將使舉證時限制度失去其存在的意義，當事人仍要無限期地舉證。既然舉證時限制度是必要的，那么所有案件都必須進行證據交換，即證據需要公開向訴訟當事人披露，否則證據規則也就失去其存在的意義。但《若干規定》與《行政訴訟證據規定》一樣也沒有設立證據交換制度，只是規定“經當事人申請”，“人民法院可以組織當事人在開庭前”交換證據，即證據交換不是法定程序，由于是當事人“申請”，人民法院的“可以組織”，這就必然意味著可以不組織，人民法院不組織證據交換不違法，因此即便訴訟當事人申請交換證據，法官也有非常多的理由不予同意，此時訴訟當事人無任何救濟措施可施。
這樣一來，《若干規定》有了很大的自由度，不組織交換證據，必然不能披露或不能及時披露證據材料，不但有悖于《若干規定》的制定實施的初衷，也必然失去公正或傷害訴訟當事人或某一方訴訟當事人的訴訟權益。并且不可避免造成，在雙方舉證后，一方過期補證或法官通知某一方當事人補證的違法操作嚴重弊端。
2、證據交換的方式與內容；
《若干規定》第三十九條 證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據按照需要證明的事實分類記錄在卷并記載異議的理由。通過證據交換確定雙方當事人爭議的主要問題。
《若干規定》規定的證據交換的唯一方式是法官主持，實踐中一般是主審法官主持。對于證據較少或案情簡單的案件，可以考慮采取其他形式的進行證據交換，如現在不少法院對于刑事案件辯護律師“復印閱卷”的方式，即法官或書記員將刑事訴訟卷中的證據卷交給辯護律師，由律師在法官指定的地點（一般在法院的文印室或檔案室）復印付費自己回去“閱卷”，這種做法既不違法，也讓辯護律師閱卷充分，同時法官們操作快捷簡單，采用通知當事人復制證據或送達證據的方式進行交換。
在司法實踐中，庭審交換證據，即主審法官主持證據交換，通常主持各方當事人圍繞證據的“三性（真實性、合法性、關聯性）”進行質證，這種工作，遇上稍為復雜度大一點的案件，無疑相當于一次開庭的工作量，而開庭時，雙方仍需圍繞證據進行質證一次，這種人為的重復質證，使得訴訟當事人、訴訟參加人與審判人員身心疲憊，若不堪言，無疑是一次“災難”。而對案件審理本身并無太多的實質益處。而采用通知訴訟當事人復制證據或送達證據，法官在庭前不組織雙方當事人對證據進行質證，而在開庭時依據程序質證。
同時應當注意到舉證時限的限制問題，到庭交換證據時雙方當事人的舉證期限是到證據交換之日，法院指定的舉證時限不得少于30日。而通知訴訟當事人復制證據或送達證據，實際沒有證據交換質證的形式，此時的舉證期限只要不少于接到舉證通知書之次日起30天內，即可。這樣解決了舉證時限不得少于30日的法定時限限制，減少了訴訟當事人的訟累，也提高法院與法官的工作效率。
3、證據交換后的舉證存在性；
依照《若干規定》“第三十四條 當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”規定了舉證時限與舉證失權，即明確規定舉證期限內不舉證或未能舉證的法律后果。
而第三十八條第二款又作出令人費解的“人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿”規定。令人費解之外在于：根據第三十七條兩款條文的規定，交換證據應在答辯期屆滿后，開庭前進行。開庭時間從理論上講，應當在答辯屆滿直至案件的審限屆滿之前的任何日期，由于《若干規定》對交換證據沒有時限規定，理論上講也沒有交換次數的強制限制規定，因此交換證據期限與舉證期限沒有分階段，也未在彼此的階段上作限制與銜接設定，它們是兩個并行并有交叉的訴訟程序行為。因此，依照《若干規定》，在法院組織交換證據的情形下，舉證截止日是交換證據的前一日，而交換證據的截止日為開庭前一日，此時舉證時限實質上是不確定的。
由于《若干規定》沒有設立證據交換制度，作為司法解釋的《若干規定》是法院審判工作中適用法律的實際操作準則，而不是訴訟當事人應當適用的“法律”，因此，如果要確定交換證據日前一日為舉證期限，法院必須履行告知義務，那么用什么方式，什么時間告知，《若干規定》沒有規定，法官是否能提前預知交換證據要進行一次，還是多次。那么假設某一民商訴訟案件需要交換證據兩次以上，那么如何確定舉證期限，只要沒有確定證據交換的截止日，訴訟當事人就可以繼續舉證。筆者在代理一件涉外民商糾紛訴訟中，受理法院沒有向訴訟當事人送達《舉證通知書》，在進行了一次法官主持的證據交換后，法官未告知舉證期限是否屆滿，當事人在此后繼續調查取證進而舉證，因而進行了第二次交換證據，此時法官也未告知舉證期限是否屆滿。此案距第一次交換證據近一年，至今法院尚未發出開庭通知。故在民商訴訟案件中，交換證據一次后，訴訟當事人仍可舉證。這就是沒有設立交換證據制度而出現的問題。
對于交換證據過程中的質證，可能引起對舉證責任的重新確定與分配，如果出現這種情形，必然導致證據交換的重新起動，此時也必然導致再次舉證的情形。
綜上，對于民商訴訟的證據交換應設立為制度，讓證據向訴訟當事人披露。對于舉證時限與證據交換應分成相對獨立并在期限上相互銜接的前后兩個階段，應用書面形式通知訴訟當事人交換證據次數與最后截止日，即具體的舉證截止日期。對于兩次以上的證據交換，在交換證據截止日前，訴訟當事人可以舉證。證據交換應與開庭審理質證制度、確定開庭時間、開庭地點、合議庭及主審法官、書記員的有關事項、告知當事人不出席證據交換的后果，告知再次證據交換以及是否可以舉證等方面的進行銜接。
至于行政訴訟，《行政訴訟證據規定》沒有規定當事人可以交換行政訴訟的證據材料，即沒有設立證據交換制度也未作可以申請之規定，也就不存在證據交換時限等問題。
四、關于向人民法院申請取證問題
隨著我國法律的廣泛宣傳，以及人們歷經與耳聞目睹的訴訟事件，訴訟當事人現已理解與接受“訴訟所追求的并不是事實本身，而是法院認定的法律事實。”這一觀念。在一場真正意義上的訴訟中，證據對各方訴訟當事人的官司勝敗是至關重要的，這一點也是不言而語的。
但由于能夠反映事實痕跡的證據實際并不多，直接證據更是微乎其微，訴訟當事人往往受到諸多條件的限制，無法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在對方手中，或第三方持有的直接或間接證據，此時唯一的救濟措施就只有申請司法機關收集取證。
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