[ 師安寧 ]——(2011-11-10) / 已閱23991次
我國公司法對對有限責任公司發起人在公司設立階段的責任則機制規定的相對簡易；對股份有限公司發起人的責任雖有明確規定但尚未建立起完善的內外有別的責任體系。現在，“解釋三”較好地完成了對公司立法的填漏補缺任務。
總體而言，筆者認為公司發起人的基本責任原則有四項：一是內外有別的原則。即發起人對外承擔連帶責任，對內則依據按份責任來分擔或進行追償；二是尊重公司債權人選擇責任主體的原則。即在公司有效設立的情形下，公司債權人有權選擇發起人或公司承擔責任；三是發起人之間的“雙重連帶”責任原則。即當因發起行為而產生對外責任時，發起人之間系連帶責任體系；公司設立后，當部分股東存在出資瑕疵或對公司負有其他給付義務的，則發起人之間對公司亦應承擔連帶責任；四是責任超額時的追償原則，即某一發起人承擔責任超出其應當承擔的份額時有權向其他發起人追償。
在上述總體責任機制下應當注意幾個實務問題：
第一，發起人為設立公司，無論是以自己名義或以設立中公司的名義對外簽訂合同后，合同相對人有權請求的責任主體應分兩種情況：一是公司有效設立后的責任主體問題；二是公司設立失敗后的責任主體。前者，合同相對人可以選擇公司亦可選擇發起人承擔責任；對于后者則合同相對人只能要求發起人承擔責任。
第二，更進一步的問題是，在公司已經設立的情況下，合同相對人能否同時選擇發起人和公司均為責任主體？筆者認為，當然可以且這是債權人的權利。同樣，根據權利義務的對等原則，如果合同相對人不履行合同義務或履行義務不當的，公司及發起人亦有權以單獨名義或共同名義向其主張權利。
有一種除外情況，即公司成立后如有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。也即，合同相對人的善意債權優先于公司的責任抗辯權。
第三，公司發起失敗的情況下必須將“按份”責任原則作為發起人之間分擔責任的終局責任機制。雖然發起人的對外清償責任是連帶性的，但由于各發起人之間實際履行責任的能力并不相同，導致部分發起人承擔義務超出了其本應承擔的份額。此時，發起人內部的按份責任原則就是一種最終解決機制，即部分發起人承擔責任超額的，法院應當判令其他發起人按照約定的比例分擔責任；無此約定的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。
第四是過錯追懲責任制的適度運用。即因部分發起人的過錯導致公司未成立或發生對外侵權責任的，法院可以根據情況確定過錯一方的責任范圍。但筆者認為，這種過錯追懲責任機制的運用必須適度，并仍然應當堅持內外有別的基本原則。
三、法人財產權與資本來源的“斷層保護”機制
針對公司實務中“黑色”資本對公司的投資效力，筆者曾經提出一項關于出資資本來源與公司法人財產權之間的“斷層保護”原理。其核心論點在于，無論投資者的資本來源是否具有合法性或正當性，資本擁有者一旦通過正當程序將其投入公司并因該資本取得股權后，公司法人財產權的有效性與投資資本來源性質之間將因合法投資行為而形成“斷層保護”關系。
也就是說，資本來源是否具有合法性并不影響公司的獨立法人財產權，也不影響投資者取得股權的有效性，股東因資本來源的瑕疵所應承擔的法律責任應通過其他法律關系進行調整，公司不審查股東資本的“原罪”，除非公司“明知”投資者的資本來源具有重大的非法性或其向公司的投資行為具有明顯的“洗錢”性質外,否則公司應當一律推定投資者的資本來源具有合法性和正當性，這是公司法人財產權的固有要求。公司亦不得以股東資本來源的瑕疵而對其股權的合法性和有效性進行抗辯。尤其是在貨幣資本投資的情形下，由于“斷層保護”機制的存在使得即便來源非法的資本在投入公司后亦將與股權之間的形成切斷關系，從而使得法人財產權的獨立性才能得以有效確立。
合理懷疑者認為，上述原理豈不等于保護了公司的“洗錢”功能嗎？恰恰相反，筆者認為投資公司并不是“洗白”非法資本的避險途徑。而且，公司法“解釋三”的規定印證了上述“斷層保護”原理。
該解釋規定，“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權”。很顯然，一方面要打擊洗錢行為，另一方面要保護公司法人財產權。前述規定的合理性在于確保了兩種法律價值的共同實現。因為以拍賣、變賣方式處置該類股權后的法律效果是，公司的法人財產權并未被觸動，只是洗錢者的股東地位被其他合法投資者所取代。
但有兩種特殊情形：一是公司本身是以犯罪目的而設立或公司自身就是一種犯罪組織，則此類公司的法人財產權不應當受到保護而應將之強制解散和清算；另一類是行為人在合法的公司并未實際出資而是擁有“干股”的，則此時應當沒收因“干股”取得的非法收益，責令公司取消“干股”恢復正常的公司股權結構。“干股”收益之所以應當被“沒收”而不是“返還”公司，是因為雙方均具有非法性。對于公司而言，給予他人“干股”無異于行賄，取得“干股”當然是一種特殊的“受賄”形態。
不僅直接的洗錢性投資應當處置，即便是間接的洗錢性投資亦應如此。如以貪賄所得的實物、不動產等進行投資的；因犯罪所得在其他公司形成的股權進行投資的；以非法性債權投資的等均應被納入責任追究的范疇。
總之，消除公司的“洗錢”功能可以讓非法投資者認識到公司并不是洗錢者的“避險港”。
四、土地使用權出資權能的界別
土地使用權出資是公司非貨幣資本構成的一個重要組成部分，但當土地使用權出資內容不完整時則其出資權能將存在重大差異，故厘清土地使用權的出資權能對界別公司法人財產權的構成具有重大意義。
實踐中，以土地使用權作為對公司投資內容的約定類型一般包括以下幾種：
一是投資者將其自有的土地使用權全部權能投入公司中，并將土地權利主體在法律上轉化為公司本身，從而使該土地資本轉化為公司的法人財產。此后，該土地權利構成中的場地使用權、投資開發權、經營收益權、土地資產處分權、土地增值收益權等實體性權能在公司存續期間均由公司享有。此類情形下的出資者不再保留其原土地使用權中的任何一項權能。根據對價原則，出資者將根據約定在公司中取得一定比例的股權。在涉及清算時，土地資產將被納入公司清算財產的范疇。
二是出資者僅以自有土地使用權中的場地使用權權能進行出資。“場地使用權”是土地使用權中可分離出來的一種土地權利類型，類似于土地（場地）租賃。取得場地使用權的公司只享有對某宗土地的事實使用權即占有權而不享有其他權能。包括投資開發權、經營收益權、土地資產處分權、土地增值收益權等權能均仍然由原出資者保留。也就是說除了場地使用權外，該宗土地使用權的其他權能并不是公司法人財產權的構成部分。
三是在中外合資企業中，以合資企業名義向企業所在地政府申請用地。即對開辦合資企業所需的場地，由合營企業向所在地的市(縣)級土地主管部門提出申請，經審查批準后通過簽訂合同取得場地使用權。可見，此類用地性質實際上是向政府“租賃”土地，故其實體權利內容與前述第二種用地權利類似，此時的土地使用權除場地使用權外亦不是企業法人財產權的構成內容。
四是由政府無償向企業提供場地使用權。“零租金”用地方式的性質仍然是土地租賃，土地使用權仍然不能成為企業法人財產權的構成內容。諸如以國土整治、環境治理、特色農業開發等名義由政府提供的無償用地都存在前述性質。但應注意此種用地類型的合法性問題。由于一些地方政府在“招商引資”的名義下出臺了諸多地方性政策，不恰當地給予投資者或外商一些“特別優惠”，其中即包括無償提供土地等情形。
公司法“解釋三”規定，出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔；逾期未辦理或者未解除的，法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。
上述司法解釋的價值在于，當出資者對土地使用權的出資存在瑕疵時則應當通過辦理土地變更手續或解除權利負擔作為完善途徑。因此，只有第一種土地出資形態才存在適用前述規定的法律空間，后三種土地出資權能之情形并不能直接適用該規定。顯然，約定以部分土地使用權權能進行出資，由于其并不違反強制性規定故該類出資形態具有合法性。因此應當特別注意在司法實踐中不得對公司法“解釋三”第八條進行擴大化適用。也即，并非任何土地出資糾紛都可以適用指令過戶與解除權利負擔的規定。
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