[ 葉文炳 ]——(2003-8-26) / 已閱20013次
的判決才能以理服人，才能形成一種具有現實意義、又具有法律意義的判決。本
案如果沒有引入這些理論，說服別人只是皮毛而已。
筆者認為，第三種意見是正確的，但這種判決必須引入一個公共政策理論來加以
說明。所謂的公共政策，是指公共性的一些場所、行為、社交以及各種各樣與不
特定人相關聯的因素因某個人的行為而增加了風險程度，該某個人就應履行一定
責任義務，如果未履行并因此而造成一定后果的，法律雖然規定不明，但該某個
人仍應承擔相應的責任。公共政策理論為發達的西方國家調整一些疑難的案件發
揮了巨大作用，并能作出充分的相應解釋。法哲學家德沃金曾經對此做過這樣專
門的論述，在他看來，在一個變遷的社會中，法律的發展同時受到法律原則和公
共政策的影響。其中，公共政策改變傳統的規則，當公共規則被法官所適用后，
可以變成新的法律規則。
第三種意見的處理方式就含射著公共政策方面的內函，他認為該河段雖不是屬
公共場所，但被告方仍應盡一般的注意義務，只是理由沒有充分說明。筆者認
為，本案出事地點不屬于公共場所，如果是公共場所，那被告方承擔責任理所
當然。應當說，所謂的公共場所，應是指不特定人經常出入的地方，而該河段
雖然是原告方村莊特定幾戶人家的農田澆水區，但要上升為不特定人的經常活
動地，那還是有一定的距離的。雖然有一些不特定人會到這個場所，但他們不
是經常性；雖然有特定人幾戶人家會經常到該河段，但那是特定的人，所以該
河段不屬于公共場所。然而，不屬于公共場所的地方是不是就沒有法律來保護
她的完整性和安全性？按現行的法律來看確實沒有這方面的具體規定，解決這
類案件確實有很大困難。在侵權方面，在我國，一般侵權損害必須同時具備損
害事實客觀存在、侵權行為與損害事實有因果關系、行為人有過錯、行為違法
四個構成要件。在某些特殊情況下，即使四個要件沒有同時具備，但法律規定
當事人承擔民事責任的，當事人也必須承擔，這就是特殊侵權行為。特殊侵權
適用過錯推定、無過錯責任和公平責任三種歸責原則，但必須是法律有明文規
定。而本案中人身損害賠償之訴，其事由不具有法律規定的其他特殊侵權損害
情形。本案有明顯的加害人存在，不能適用無人因過錯承擔責任時才適用的公
平責任原則，因此只能按一般侵權損害適用過錯，被告方沒有侵權的故意，更
沒有實施具體的侵權行為，因此，也不能依此規定承擔法律責任。分析至此，
我們或許可以認為在現行法律沒有規定的情況下，駁回當事人的起訴似乎是正
確的。但我們也必須注意的是，本案中原告受到了極大的損害，沒有其他人能
夠對其進行補償責任原則。法律應該是以人類的生存和健康為終極關懷，因此，
在各種權益中，人的生命健康權毫無疑問居于首位。被告方雖無法定應當承擔民
事責任的過錯，但也不是與原告一家受侵害事件毫無關系。就這起案件而言，如
果駁回原告的起訴，則只能導致原告權利的失衡。因此，作為法官在沒有具體法
律規則可以適用的情況下，并不能簡單地推卸自己的責任，駁回原告的起訴，而
應該關注的是法律的基本原則和法官本身所肩負的使命，那就是公平與正義。因
此，就本案而言，援引基本原則的規定，對原告進行一定賠償，無疑更符合人類
的良知、社會的共識、法官的職責和法律的本義。而我們這里所指要引用的基本
原則就是公共政策中的公共利益。當然目前，我國就公共政策而言，制定上主要
是由行政機關和職能部門負責，但法院作為公共政策主要的適用者，她對公共政
策的形成和完善卻有著不可替代的作用，特別目前我國對公共政策適用在法律界
并不是很多和公共政策立法缺失的情況下，作為法官就更有責任結合經驗法則和
公共利益的特性，擴大公共政策的共同性的適用。本案如果我們按共政策中的公
共原則來進行判斷的話，問題就迎刃而解。
本案的被告方在撈砂作業時，已經改變了原來的河床地貌，而且深度已經無法
確定，在水質沒有辦法透底的時候，危險性明顯增加，根據公共利益原則，這
時被告方就應當履行相應的告知他人的注意義務，并應對哪些弱勢群體設置安全
措施，否則哪怕有一個人只有一次到過這個地方，并基于生活常識或以往的經驗
而出險，那被告方就應承擔一定的責任。因此本案被告方對原告倆個孩子的出險
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