[ 胡茂剛 ]——(2003-8-27) / 已閱18977次
法律、規則與慣例的沖突與和諧
－評《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》
胡茂剛
為了正確審理期貨糾紛案件，最高人民法院根據有關法律、行政法規的規定，結合審判經驗，于6月23日公布了《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》（下簡稱為規定），自7月1日起正式施行。期貨業期盼已久的司法解釋的實施，宣告作為審理期貨糾紛案件主要司法依據的《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要》（下稱紀要）歷史使命的終結，一個全新的與時俱進的“規范、客觀、公正、合理”的新司法解釋的誕生。通讀全文，《規定》無愧于期貨市場各方參與者的“法律護身符”。
一、《規定》是發展規范期貨市場的“助推器”
1、《規定》的出臺，是對期貨市場進入發展規范新階段的進一步的法律確認。回顧《座談會紀要》（成都會議）在95年10月頒布的背景，我們不難發現：期貨市場在不同時期的規范程度影響國家對市場發展的決心與信心，這種決心與信心必將通過包括條例、管理辦法及司法解釋在內的期貨法律體系來貫徹和體現。期貨交易模式自90年代初期引進我國開始發展非常迅猛，由于政府對市場的發展缺乏長遠規劃，期貨業在起步時就與證券業走上完全不同的發展道路。證券市場“邊發展邊立法”，證券業的第一個行政法規《股票發行與交易管理暫行條例》93年就頒布。期貨市場“先發展后立法”，期貨業的第一個行政法規《期貨交易管理暫行條例》遲至近10年才出臺。政策制定的偏見、政府監管的缺位、期貨法制的空白、風險意識的欠缺造就了市場的混亂與失序，期貨市場三分之二的時間是在治理整頓的惡夢中度過的。從93年到99年七年間，國務院及政府主管部門出臺了40個關于整頓期貨市場的一系列規范性文件，其中93－95年兩年之間占了近30個。法律的首要功能在于安全與規范，最高人民法院出臺的《紀要》不可能回避治理整頓的背景。《紀要》注重通過對期貨經紀公司責任的追究來強化規范意識，這從制定的指導思想可見一斑：公正、及時審理期貨市場盲目、無序狀態下所形成的期貨糾紛案件，制裁非法交易行為，維護正常的期貨市場秩序。
以《期貨交易所管理辦法》、《期貨經紀公司管理辦法》為契機，《規定》的出臺順應了期貨市場發展的新形勢，強化了人們對市場發展的信心。一方面，在指導思想上，《規定》把保護當事人的合法權益置于維護期貨市場秩序之前，這標志者司法理念的一個重大轉變，由通過立法規范市場穩定為歷史使命轉變為通過立法服務發展市場為首要職責。另一方面，《規定》內容豐富，涵蓋了期貨市場的主要法律關系和法律環節，覆蓋了管轄權、責任主體、無效合同責任、交易行為責任、透支交易責任、強行平倉責任、實物交割責任、保證合約履行責任、侵權行為責任、舉證責任等13個部分。
2、《規定》是司法解釋必須服從和服務于更高效力的法律和行政法規的需要。
從當代中國法的淵源來看，主要表現為以憲法為核心的各種制定法，法律體系效力高低依次為憲法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法規、地方性法規（民族自治法規、經濟特區的規范性文件）、規章、特別行政區法律、司法解釋、國際條約和國際慣例等。從法理和法制統一的角度來看，法律、行政法規具有普適性效力，任何司法解釋或者紀要都不能與處于上位的法律、行政法規相違背和抵觸，否則無效。《紀要》頒布的背景正是專門期貨法律、行政法規空白的情況下，在民法通則、經濟合同法的舊框架內依據國務院關于整頓期貨市場的文件、行規制定的。進入99年后，期貨市場的法律環境發生了巨大變化，除了《民法通則》繼續適用外，《合同法》以及最高院關于合同法的解釋、《條例》、《管理辦法》相繼出臺，居間合同和行紀合同作為專門的有名合同被明文寫入合同法，原有的《紀要》即使不作修改，也將因為新的法律、行政法規的頒布實施而失去適用效力。
嚴格地說，《紀要》只是座談會形成的人民法院內部審理期貨案件的指導文件，不是司法解釋，而《規定》已經上升到司法解釋的高度來認識，其權威性不言而喻。
3、《規定》的出臺體現了對投資者一般保護與特殊保護相結合的思想。民法通則、合同法及商事法律奉行平等、公平的原則，投資者與期貨公司、期貨公司與交易所在法律上具有同等的法律地位，適當平衡期貨公司的責任承擔機制并不等于對投資者權益的漠視，實現了期貨法律關系向公正、平等理念回歸的轉變。首先，《規定》第一條開宗明義，“應當依法保護當事人的合法權益”，對市場各方參與者堅持過錯和責任相一致的原則區分責任，實行一體保護。
期貨市場作為技術性很強的市場，要求參與者具有較高的專業素質和職業技能，投資者與期貨公司之間存在嚴重的信息不對稱。期貨市場又是一個法律關系復雜的市場，且無專門的《期貨法》可循。相對期貨公司而言，投資者在交易中處于明顯劣勢，屬于市場中的“弱者”，需要法律對其進行傾斜保護。在無法區分過錯大小的情況下，設定對期貨公司稍重的責任達到對投資者的特別保護。譬如全權委托、透支交易都是法律禁止的行為，雙方都有過錯，但期貨公司承擔責任的比例為損失的60％－80％，投資者的責任比例在20％－40％。可以說，對主要、次要責任的分配比例細化致如此地步，在司法解釋中實屬罕見，對投資者傾斜保護的目的顯而易見。
二、期貨司法解釋的指導原則
1、意思自治，合法約定優先。《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿原則”。意思自治是市場經濟方式對法律提出的要求，是對“契約自由”的揚棄。每個市場參與者都是自身利益的最佳捍衛者，憑借自己的知識和技能進行活動，對自己行為產生的后果負責。法律讓每個人根據自己的判斷追求自身利益，旨在促進社會利益的增長。法諺曰：“當事人合法約定即具有創設法律的功能”。在期貨市場，意思自治體現為對當事人真實意思的尊重和保護，只要當事人的意思表示是真實和合法的，并且不違背法律、行政法規的強制性規范，當事人的約定就是合法和有效的。實踐中，期貨公司和客戶要特別注意利用經紀合同中約定容易產生爭議的問題：譬如強平的條件和通知方式、優價成交收益的處理、客戶保證金不足時保留持倉必須采用書面形式、技術故障是否屬于不可抗力等等。意思自治為個性化的期貨經紀合同的簽訂奠定法律基礎。
《規定》對意思自治，尊重當事人約定的規定可圈可點。《規定》第2條明文規定：人民法院審理案件應當嚴格按照當事人的約定確定違約責任，但約定違反法律、行政法規強制性規定的除外。譬如第24條關于“吃點”收益的處置，按過去做法應該返還客戶，但依據規定，完全可由期貨公司和客戶約定處理。又譬如透支交易，客戶與期貨公司、期貨公司與交易所可以通過書面協商一致保留持倉。還有關于強行平倉的條款，在客戶保證金不足的情況下，并不必然導致強行平倉，是否強平可以取決于雙方對風險控制措施和條件的約定。因此，《規定》順應現代民法區分義務與責任的潮流，在當事人以責任為代價的情況下，規定的義務并不一定非要強制履行。
2、堅持過錯歸責原則。法律上追究責任有過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯原則以及公平原則等四種原則。過錯分為故意和過失兩種心理狀態，但過錯歸責作為民法史最古老但迄今仍然最重要的原則，在期貨市場得到高度重視。“為自己的過錯承擔責任”從倫理道德上來解釋也容易得到人們的認可與贊賞。
判斷任何一方是否承擔民事責任，必須同時滿足四個方面的要求：1.有違約事實或實施了侵權行為；2.當事人有過錯（不可抗力或意外事件可免責）；3.造成損失；4.行為與損失之間存在客觀的、直接的因果關系。（如果因期貨經紀合同引發違約糾紛，只需同時滿足第1、2項要件即應承擔民事責任，由此可見違約責任是一種嚴格責任。）
《規則》在第3條確定了依過錯、過錯性質、過錯大小追究責任的原則。譬如第12條期貨公司分支機構非法經營的，如果客戶也有過錯，公司不再負全部責任。在對交易結算結果的確認問題上，公司未采取有效措施導致擴大損失的，由公司對擴大的那部分損失承擔責任，貫徹了過錯原則。第33條透支交易中有關交易所、期貨公司對穿倉造成損失的責任承擔，第九部分保證合約履行責任、第十部分侵權行為責任等無不是過錯原則的體現。
過錯推定也是過錯責任的延伸，譬如是否入市交易、是否通知追加保證金，期貨公司如果無法舉證證明已經履行義務，則推定存在過錯，承擔賠償責任。
3、貼近市場，尊重慣例。《規定》很大程度上采納了監管部門和業內的意見和建議，在許多制度上敢于突破陳規，特別是超前考慮了制定期貨法、修訂《條例》的因素，把期貨法視為商法的組成，在司法上民商合一，在內容上規定細致，大膽引入《合同法》的現代法律制度去解釋、解決期貨商事法律關系，這無疑是司法的巨大進步。還有一點值得注意的是，《規定》借鑒《合同法》第60條：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”，主動吸納期貨市場形成的較為完善的規則和細則，把規則、細則運用到具體的案件審理之中，使慣例具有更大的擴張力。最明顯的莫過于第七部分強行平倉和第八部分實物交割責任，簡直就是交易所風險管理辦法和交割細則的翻版。第21條關于交易指令不全的處理也是適用期貨慣例的結果。商事規則、慣例的引入，是國家通過司法手段推動期貨行業市場化進程的縮影。
三、期貨司法解釋的創新與完善
1、賦予期貨市場的當事人選擇侵權之訴或者違約之訴的權利。通俗的說，有些行為（如對賭、私下對沖等）既是對合同的違反，又是對財產權利的侵害，都可請求法院司法保護，問題在于以何種理由起訴對方能最大限度維護自身利益。因此，有必要比較違約責任與侵權責任各自的優劣，從中選擇有利的訴因。
期貨侵權與期貨合同違約的比較
項 目 期貨侵權責任 經紀合同違約責任
主觀方面 一般有過錯才構成 不以是否有過錯為前提
是否造成損失 必須造成損失 不論是否造成實際損失
舉證責任 舉證行為、損失的存在 只需舉證違約事實即可
賠償范圍 直接、間接損失和精神損害賠償 直接損失加上可預見的損失
管轄法院 由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄 由被告住所地、合同履行地人民法院管轄
適用主要法律 民法通則 民法通則、合同法
以上比較說明：選擇侵權之訴獲違約之訴各有所長，侵權之訴具有賠償范圍廣的優點，而違約之訴具有不問過錯、舉證簡單、無需實際損失也可獲賠的優點，關鍵在于當事人根據實際情況相機選擇。
2、承認表見代理。表見代理是指被代理人的行為足以使善意第三人相信無權代理人具有代理權，善意第三人基于信賴關系與無權代理人進行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承擔的代理。《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”這一條被運用到第9條：非期貨公司人員以期貨公司名義從事期貨交易行為的，視為代理行為有效，期貨公司不能以沒有授權予以抗辯，仍然應當承擔責任。具體在實際中，應當明確以下幾點：（1）行為人必須是非期貨公司人員（如果是期貨公司人員，其行為適用職務行為的法律后果）；（2）行為人事實上沒有代理權、超越代理權或者代理權已經終止；（3）行為人以期貨公司的名義；（4）客戶有理由認為行為人有代理權（譬如公司員工手冊印有行為人的名字；行為人領取工資、獎金或者公司為其繳納“三金”；行為人與公司存在人事關系；行為人以員工身份開發客戶，公司明知卻不表示反對或者默認的；公司撤銷對員工的授權卻不向客戶公示的等等）；（5）客戶必須善意，無過錯，如果客戶知道或者應當知道行為人無代理權仍然委托其從事期貨交易的，由客戶承擔責任。（6）本人（這里指期貨公司）承擔法律責任。期貨公司在承擔責任后，另行向行為人追償。總之，表現代理反映了市場經濟條件下人們對交易安全法律保障的渴望，體現了鼓勵客戶交易、促進公司勤勉管理的宗旨。
3、引入居間概念。《合同法》第242條規定：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。期貨居間合同具有以下法律特征：（1）居間人是獨立于期貨公司、客戶之外的法人或公民，就是我們通常說的“掮客”（居間人既不從屬于公司，也不從屬于客戶，法院過于將其作為期貨公司的從業人員的做法即將成為歷史）；（2）居間人服務的內容是為客戶、期貨公司報告訂約機會或者為客戶與期貨公司實現訂約提供媒介服務，；（3）居間人按成果而不是按勞務取得報酬，一般來說，居間人只有在促成客戶與期貨公司簽訂期貨經紀合同后，才有權按居間合同約定向委托人請求支付報酬。由于事先無法預見能否促成合同成立，故這種報酬具有很大的不確定性；（4）居間人獨立承擔居間關系產生的法律責任。
相比之下，客戶與期貨公司之間簽訂期貨經紀合同，適用行紀關系，即是期貨公司以自己的名義為客戶從事期貨交易活動，客戶支付公司報酬的合同。期貨居間與期貨行紀有著明顯的區別：
項 目 期貨居間合同 期貨經紀合同
法律關系 居間人不參與期貨交易關系，僅提供訂約中介服務 期貨公司以自己名義與交易所發生權利義務關系
報酬的取得 可從客戶、公司雙方取得報酬 僅可從客戶處取得報酬
履行的義務 無義務向委托人移交事務 負有移交財產給客戶的義務
法律地位、后果 獨立承擔居間產生的責任 期貨交易的后果由客戶承擔
期貨居間人概念的引進，掃除了中國期貨市場經紀人改革的法律障礙，為今后期貨市場開發成為專門的職業奠定堅實的基礎。
4、鼓勵交易，盡量讓合同生效。市場經濟條件下，眾多商事活動都借助合同形式來進行，合同成為鼓勵交易，創造財富的有力工具，輕易讓合同失效將產生交易雙方返還財產、恢復原狀、賠償損失的法律責任，其連鎖反應必將阻礙資源通過流轉達到合理配置的功能的發揮，喪失了社會整體效率，故現代民法盡量鼓勵合同生效。
第四部分合同責任部分，已經刪去了欺詐、脅迫方式訂立合同按無效處理的表述，體現了與《合同法》第54條接軌的現實。對于一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的期貨經紀合同，受損害方有權請求變更或者撤銷。受損方請求變更的，人民法院不得撤銷。因為欺詐、虛假宣傳方式簽訂的期貨經紀合同，在客戶交易獲利的情況下，宣布合同無效反而使客戶利益受損，是否變更合同或者撤銷合同，取決于客戶對自己利益的判斷，這是在堅持意思自治的原則下對客戶權利的保護。
另外，還有一些行為，但可因法律特別規定或者客戶追認為有效：（1）公司分支機構超越經營范圍開展經營活動的；（2）不以真實身份從事期貨交易但行為符合交易規則的，（3）不具有主體資格的經營機構導致經紀合同無效的，但機構已按客戶交易指令入市的；（4）合同約定不明，無客戶指令依據的；執行非受托人的交易指令的；錯誤執行客戶交易指令的。上述行為不再按無效處理，有些在肯定交易結果有效性的同時，規定了具體的責任承擔方式，有些則賦予客戶追認權，有效保護善意第三方的利益。
5、增加締約過失責任。合同有效成立后，如一方當事人違反合同，就應承擔違約責任。但在合同的締約階段，由于合同尚未成立，不能適用違約責任，適用侵權責任也不相宜，一些違反誠實信用原則，并損害對方利益的行為就缺少法律責任的約束。法院在處理此類糾紛時，往往采用誠實信用原則，認定當事人在締結契約過程中接觸與協商之間建立了一種特殊的信任關系，產生了相互協助、通知、保護等義務，此種義務稱作“合同前義務”或“附隨義務”。如違反這些義務而給對方造成損害，則應負賠償責任，這種責任就是締約過失責任。所以，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務而導致另一方的利益遭受損失并應承擔的民事責任。對于期貨公司而言，在訂立期貨經紀合同過程中和履行合同中依法合規，是否就一定沒有法律風險呢？答案是否定的。譬如期貨公司在訂立經紀合同時未履行提示風險的義務，應當依據《合同法》第42條第3項承擔賠償責任。最早要求當事人在訂立合同前負有義務的是德國，德國法學家耶林于1861年撰文指出：“法律保護的，并非僅僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則一方不免成為對方疏忽的犧牲品。”締約過失責任先后寫入各國民法典。我國《合同法》第42條引入締約過失，規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。《合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則（誠實信用原則是現代民法的最高指導原則，是道德條款法律化的最佳表述，在法學界享有“帝王條款”之美譽，特別是在法律法規沒有明確規定的情況下，成為指導民商事活動的主要依據）。”以上是指締約過失責任的理論和法律基礎。
項 目 期貨締約過失責任 期貨經紀合同責任
責任依據 訂約前的法定誠信義務 合同的約定義務
主觀要件 以過錯為要件（故意或過失） 過錯與否不影響責任
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