[ 張生貴 ]——(2011-11-12) / 已閱11892次
張生貴：遇到糾紛怎么辦之律師談企業(yè)改制維權(quán)
企業(yè)改制工作主要參與方有工商、建筑、交通、運輸?shù)刃袠I(yè)以股份制改造、產(chǎn)權(quán)出售、售租、售股、售賒結(jié)合、抵債返租、掛帳建新、建新租舊等形式進行。企業(yè)改制工作亟待完善和規(guī)范的問題，企業(yè)改制不規(guī)范，清產(chǎn)核資不嚴格，審計評估把關(guān)不嚴，轉(zhuǎn)讓拍賣公開性不夠，有的地方改制關(guān)系理不順，層層牽制，加之配套措施不到位，改制工作難以深入開展。造成上述問題的原因是多方面的，從法律角度來分析，主要有幾個方面的問題值得探討。
一是企業(yè)改制后企業(yè)財產(chǎn)是公有財產(chǎn)還是業(yè)主的個人財產(chǎn)，如何確定混合所有制經(jīng)濟的公共成分；二是企業(yè)改制前的債務(wù)如何落實，改制中遺漏的債務(wù)、潛在的債務(wù)如何處理，如評估不實，購買者是否承擔(dān)超出部分的債務(wù)；三是如何理順新、舊企業(yè)的關(guān)系，確定改制企業(yè)的主體資格；四是承包、租賃未到期的企業(yè)改制，如何終止承包、租賃合同，能否強行終止，對承包、租賃期間的資產(chǎn)如何處理；五是如何防止公有資產(chǎn)的流失，保證公有資產(chǎn)保值增值；六是如何做到既依法保護勞動者的合法權(quán)益，又依法維護企業(yè)的用工自主權(quán)，發(fā)生勞動爭議如何解決。
具體法律問題：
（一）關(guān)于改制企業(yè)財產(chǎn)性質(zhì)：公有制不僅包括國有經(jīng)濟和集體經(jīng)濟，還包括帶有私人經(jīng)濟成分的混合所有制經(jīng)濟中的國有成分和集體成分。
混合所有制經(jīng)濟包括股份制企業(yè)、股份合作制企業(yè)、中外合作、中外合資企業(yè)等。企業(yè)改制打破了財產(chǎn)的所有制界限，實現(xiàn)了資源的重新配置，企業(yè)的財產(chǎn)性質(zhì)就需要重新界定。
國有企業(yè)、集體企業(yè)按公司制改造，進行兼并、聯(lián)合的，不改變其所有制性質(zhì)，企業(yè)資產(chǎn)仍屬公有財產(chǎn)；
對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和市、縣屬小企業(yè)，以產(chǎn)權(quán)拍賣整體出售為個人購買的，就改變了其所有制性質(zhì)，企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)橘徺I者的個人財產(chǎn)；
對以售租結(jié)合、抵債還租、掛帳建新、建新租舊等形式改制的，原老企業(yè)的資產(chǎn)性質(zhì)不變，仍為公有財產(chǎn)，經(jīng)營者使用老企業(yè)的資產(chǎn)仍屬租用性質(zhì)，負有保值增值的義務(wù)；
對以股份制、股份合作制形式進行改制的，就發(fā)生了國有財產(chǎn)、國有與集體、國有與私營、國有與個人財產(chǎn)、國有與外資相混合的財產(chǎn)。
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6 日《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解釋》中規(guī)定：“以全民所有制和集體所有制為基礎(chǔ)的股份制企業(yè)中經(jīng)手的管理財產(chǎn)的人員”，可以成為貪污罪的主體，這就在實際上確認混合財產(chǎn)可視為公有財產(chǎn)，但能否視為公有財產(chǎn)，根據(jù)十五大報告，主要看這些財產(chǎn)是由誰來管理、使用和支配，即看控股權(quán)掌握在誰手里，因為“國家和集體控股，具有明顯的公有性，有利于擴大公有資本的支配范圍，增強公有制的主體作用”。混合所有制經(jīng)濟中的混合財產(chǎn)，只要公有財產(chǎn)部分達到控股的，其所有財產(chǎn)就是公有財產(chǎn)，反之就是私人財產(chǎn)。因此，企業(yè)改制并不影響我國公有制經(jīng)濟的主導(dǎo)地位。企業(yè)改制過程不是私有化的過程，由職工共同出資入股建立股份合作制企業(yè)，或由個人出資購買集體、國有資產(chǎn)，是社會主義初級階段公有制的實現(xiàn)形式之一，不會影響我國社會主義公有制性質(zhì)。同時，企業(yè)改制后，其工作人員侵犯公有財產(chǎn)、或公有財產(chǎn)控股的混合財產(chǎn)，即構(gòu)成侵犯公共財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)結(jié)合刑法第93條有關(guān)國家工作人員這一特殊主體的規(guī)定，以貪污罪來追究其刑事責(zé)任。
關(guān)于債權(quán)、債務(wù)的處理：
企業(yè)改制中對債務(wù)的處理上存在許多問題：有的處理債務(wù)不經(jīng)債權(quán)人同意；有的債務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)不完備；有的借改制之機逃避債務(wù)；致使債務(wù)懸空。
保護債權(quán)人的合法權(quán)益。在改制中要積極同債權(quán)人和債務(wù)人取得聯(lián)系，在取得債權(quán)人同意的基礎(chǔ)上，依法辦好有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，以避免留下后遺癥和不必要的糾紛。對債務(wù)的落實，可根據(jù)改制形式采取以下幾種方式：
企業(yè)兼并、聯(lián)合的，由兼并、聯(lián)合后的企業(yè)承擔(dān)被兼并、聯(lián)合前企業(yè)的債務(wù)；
企業(yè)分立的，堅持債隨物走的原則，按照資產(chǎn)的合理分流分配債務(wù)，并訂立明確的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議；
企業(yè)出售的，購買企業(yè)的凈資產(chǎn)，應(yīng)由購買者承擔(dān)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)；購買企業(yè)總資產(chǎn)的，應(yīng)由出售方用產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的收入償還債務(wù)；
資不抵債企業(yè)出讓時，采取抵債反租形式的，原企業(yè)的債務(wù)已用其資產(chǎn)抵償給債權(quán)人，故債務(wù)已沖銷；采用掛帳建新，建新租舊形式的，在征得債權(quán)人同意的情況下，可用新企業(yè)上交的租金、規(guī)費、所得稅和增值稅的返還部分，償還債務(wù)；對政府無償送養(yǎng)給個人，約定幾年時間償還債務(wù)，這個方式只具有形式上的意義，如果債權(quán)人起訴，企業(yè)仍無法償還的，政府將成為債務(wù)的承擔(dān)者，因為政府是依職權(quán)將企業(yè)“送”或“賣”出去的；對改制中政府將企業(yè)債務(wù)攬歸政府名下，由政府承擔(dān)的，只能視為政府自愿接受債務(wù)，由其承擔(dān)，這將直接影響政府職能的發(fā)揮，影響企業(yè)的信用度，在今后的改制中，要切實防止這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。
財產(chǎn)已進行貸款抵押的企業(yè)被轉(zhuǎn)讓或拍賣時，應(yīng)當通知抵押權(quán)人，必要時由改制企業(yè)與銀行重新辦理貸款合同和抵押、保證手續(xù)，不得未經(jīng)抵押權(quán)人同意，擅自拍賣、轉(zhuǎn)讓，如抵押權(quán)人愿意接受轉(zhuǎn)讓或購買，應(yīng)保證其優(yōu)先購買權(quán)。要依法處理遺留的債務(wù)糾紛，保護善意債權(quán)人的合法權(quán)益。對改制中評估不實的處理。高估企業(yè)資產(chǎn)，資產(chǎn)接受人拒絕清償超過接受資產(chǎn)值以外債務(wù)的，如果原資產(chǎn)沒有改變，應(yīng)本著實事求是的原則，重新評估，明確企業(yè)接受人只能在實際接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任；低估企業(yè)資產(chǎn)而導(dǎo)致剩余債務(wù)得不到落實的，重新評估，由資產(chǎn)接受人承擔(dān)清償責(zé)任。評估機構(gòu)應(yīng)按最高人民法院1997年12月31日《關(guān)于驗資單位對多個案件債權(quán)人損失應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任的批復(fù)》第一項：“金融機構(gòu)、會計事務(wù)所為公司出具不實的驗資報告，公司資不抵債的，該驗資單位應(yīng)當對公司債務(wù)在驗資報告中不實部分”，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。對改制中遺漏債務(wù)的處理。
遺漏債務(wù)主要有以下幾種情況：一是在進行資產(chǎn)評估時遺漏債務(wù)，主要是對原企業(yè)在進行經(jīng)濟活動中應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)遺漏。如某建筑公司清產(chǎn)核資時未將貸款的利息計算在內(nèi)，企業(yè)拍賣后，從借款之日到拍賣之日的利息就屬遺漏債務(wù)。從調(diào)查的情況看，造成這種遺漏主要是因被改制企業(yè)自身在財務(wù)管理、資產(chǎn)管理上存在漏洞，改制審計只限于帳面審計，改制工作粗糙，核定企業(yè)債務(wù)不細、不嚴所致。二是被改制企業(yè)注冊資金不到位或其開辦單位抽逃資金所遺漏的債務(wù)。對這種所遺漏的債務(wù)，不能由改制后企業(yè)承擔(dān)。其債務(wù)因注冊資金不到位或抽逃注冊資金的，原開辦單位要在其不到位資金或抽逃資金范圍內(nèi)承擔(dān)。
對企業(yè)隱形債務(wù)的處理。隱形債務(wù)主要是指在企業(yè)改制中由于客觀原因，其債務(wù)尚未出現(xiàn)或尚未預(yù)見到，而隨情勢的變化而出現(xiàn)的債務(wù)。隱形債務(wù)主要有以下幾種：一是原企業(yè)對外提供擔(dān)保的隱形債務(wù)。在企業(yè)改制中，對原企業(yè)提供擔(dān)保，由于企業(yè)管理不規(guī)范，一般從原企業(yè)帳面中難以反映出來。債權(quán)人提起訴訟，才發(fā)現(xiàn)而形成的隱形債務(wù)。對這種債務(wù)在處理上，如果企業(yè)在轉(zhuǎn)制時，被兼并、聯(lián)合的，原企業(yè)的擔(dān)保責(zé)任應(yīng)由兼并、聯(lián)合后的企業(yè)承擔(dān)；整體出售的，應(yīng)由出售方從出售所得中承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如出售所得為政府國資部門接受，則由國資部門從接受所得范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如采取其它形式轉(zhuǎn)制的，則以債隨物走的原則，由接受資產(chǎn)方從接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。二是掛靠單位的隱形債務(wù)。企業(yè)改制后，在掛靠企業(yè)無力承擔(dān)時，被掛靠單位應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，被掛靠單位的主管部門和有關(guān)部門也可能因有過錯而成為共同被告。三是特殊的侵權(quán)損害之債。因企業(yè)法人和工作人員在經(jīng)濟活動中由于過錯給他人造成損害而在改制時才發(fā)現(xiàn)而引的損害賠償之債；因原企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害而引起的損害賠償之債。對這類因侵權(quán)損害所形成的隱形債務(wù)，處理原則與因擔(dān)保所形成的隱形債務(wù)相同。
關(guān)于改制企業(yè)的主體資格：
新企業(yè)成為獨立的市場主體，擁有完全的經(jīng)營自主權(quán)，并獨立承擔(dān)民事責(zé)任，但由于新企業(yè)是在老企業(yè)的基礎(chǔ)上建立發(fā)展起來的，改制中，舊企業(yè)的債權(quán)債務(wù)均以一定的形式由新企業(yè)來承擔(dān)，因而，理順新、舊企業(yè)之間的關(guān)系，確定新、舊企業(yè)之間的主體資格，有利于明確雙方的權(quán)利、義務(wù)，有利于確定在涉訟時的被告資格和民事責(zé)任的承擔(dān)。我們認為，改制企業(yè)的主體資格不能按一般債務(wù)案件處理，應(yīng)本著既保護債權(quán)人利益，又支持改制企業(yè)迅速發(fā)展，增強還債能力的原則，合理確定。
兼并企業(yè)的主體資格。企業(yè)兼并主要包括承擔(dān)債務(wù)式、購買式、吸收股份式、控股式四種，因兼并形式不同，兼并企業(yè)的主體資格也不同。以承擔(dān)債務(wù)式兼并的，其對外債務(wù)應(yīng)由兼并企業(yè)承擔(dān)，兼并企業(yè)具有被告資格；以購買式、吸收股份式、控股式兼并的，由兼并企業(yè)在兼并財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)，兼并企業(yè)和被兼并企業(yè)為共同被告。2.企業(yè)分立、合并后的主體資格。根據(jù)《民法通則》第44條的規(guī)定，因企業(yè)合并前民事活動發(fā)生的糾紛，由合并后的企業(yè)承擔(dān)，合并企業(yè)具有主體資格；企業(yè)分立前的民事活動發(fā)生的糾紛由分立后的企業(yè)為共同訴訟當事人，其債務(wù)由分立企業(yè)承擔(dān)按份的民事責(zé)任。在調(diào)查中，我們發(fā)現(xiàn)，有的企業(yè)借改制之機，企圖通過企業(yè)分立的方式逃避債務(wù)。一是采取剝離經(jīng)營的，即原企業(yè)名稱依然存在，利用原企業(yè)的人員、設(shè)備、技術(shù)重新組建新企業(yè)，老企業(yè)的債務(wù)仍由老企業(yè)承擔(dān)的方式。對此，應(yīng)認定為企業(yè)分立，將分立后的幾個法人作為共同被告，共同承擔(dān)民事責(zé)任。二是采取“掛帳建新”方式改制，由于債務(wù)仍掛在原企業(yè)帳上，故原企業(yè)作為第一被告是必然的，如新企業(yè)是用賒購的方式取得原企業(yè)資產(chǎn)的，可適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》第105條、第300條的規(guī)定處理，即將新企業(yè)作案外人處理，必要時可對新企業(yè)采取強制執(zhí)行措施；如新企業(yè)是直接用原企業(yè)資產(chǎn)組建的，可比照企業(yè)分立處理，將新企業(yè)列為共同被告。三是采取建新租舊方式，由于原企業(yè)仍然存在，故原企業(yè)應(yīng)作為案件的被告。而新企業(yè)租賃了原企業(yè)的資產(chǎn)，故對原企業(yè)負有一定的義務(wù)即給付租金、租賃期后返還租賃物，故可根據(jù)《最人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第105條、第300條的規(guī)定處理。但租金和租賃時間明顯不合理，四是采取抵債返租方式改制。實際處理中，如原企業(yè)存在，可以原企業(yè)為被告，在執(zhí)行中執(zhí)行已被原企業(yè)處理的資產(chǎn)；如原企業(yè)不存在，可列作出決定的企業(yè)主管部門為被告，在執(zhí)行中執(zhí)行已被處理的原企業(yè)的資產(chǎn)。
出售企業(yè)的主體資格。出售企業(yè)是一種買賣關(guān)系，但又不是普通的買賣關(guān)系，已涉及到老企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)處理。因此，在確定買賣行為的效力和購買者的主體資格時不能一概而論，應(yīng)充分考慮改制工作的實際，不能過于嚴苛。只要不損害國家和集體的利益，不侵害債權(quán)人的合法權(quán)益，一般不能確認買賣合同無效，不能直接確認由購買者承擔(dān)還債責(zé)任。只要對原企業(yè)債務(wù)作了合理分割，購買者又愿意承擔(dān)債務(wù)的，一般應(yīng)認定債務(wù)轉(zhuǎn)移行為有效，購買者即承擔(dān)還債責(zé)任。對于在出賣時，債務(wù)沒有落實，或落實懸空，而應(yīng)由出售人承擔(dān)而出售人被注銷的，由接受被賣企業(yè)價款所得者在接受范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)。
股份合作企業(yè)的主體資格。如果原國有資產(chǎn)已轉(zhuǎn)換成國有股，保留在股份合作企業(yè)中的，由股份合作制企業(yè)用國有股及股息還債；如果未轉(zhuǎn)換成國有股但保留在股份合作制企業(yè)中由其占有、使用的，由該股份合作制企業(yè)承擔(dān)清償責(zé)任；如果既未轉(zhuǎn)換成國有股，又未被股份合作制企業(yè)占有使用的，其資產(chǎn)損耗或流失的，由股份合作制企業(yè)和主管部門共同承擔(dān)清償責(zé)任。5.對遺漏債務(wù)和隱形債務(wù)的主體資格前文已述及，不再贅述。
關(guān)于承包、租賃企業(yè)的改制
一種情況是承包者（承租者）在經(jīng)營期間，有《企業(yè)經(jīng)營條例》第20條和《企業(yè)租賃條例》第20條規(guī)定的違約行為，發(fā)包方和出租方可單方面解除合同。另一種情況是在改制前合同能得到正確履行，沒有違約行為發(fā)生，可依據(jù)《民法通則》有關(guān)“情勢變更”的原則，在和承租人、承包人充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，并給予適當?shù)慕?jīng)濟補償后終止合同。二要正確處理承包、租賃期間的增溢資產(chǎn)。承包人、承租人在經(jīng)營期間為追求利潤，實現(xiàn)高效益，對原承租、承包的資產(chǎn)進行更新和改造，解除合同時，其所交付的資產(chǎn)往往大于承包、租賃資產(chǎn)，增溢部分的財產(chǎn)應(yīng)界定為承租、承包人的經(jīng)營利潤，并予以返還。三要依法保護承包人、承租人的優(yōu)先購買權(quán)。因為企業(yè)的原經(jīng)營者對原企業(yè)的情況比較熟悉，同等條件下更能充分發(fā)揮企業(yè)的潛力，有利于企業(yè)的發(fā)展，故在企業(yè)出售時，在同等條件下，原經(jīng)營者有優(yōu)先購買權(quán)，但在調(diào)查中，我們也發(fā)現(xiàn)有的地方政府感情用事，片面強調(diào)保護其優(yōu)先購買權(quán)，在競買者之間，不按競價的高低，一味支持原經(jīng)營者，使購買者與出讓方產(chǎn)生矛盾，使改制工作不能做到“公正、公開、公平”。
關(guān)于職工權(quán)益保護：
企業(yè)改制中的職工安置和社會保障及職工權(quán)益的保護問題是改制工作成效的關(guān)鍵因素，也是黨和政府關(guān)心的熱點。暫時不能上崗的內(nèi)部待崗，不得推向社會，并對養(yǎng)老保險金、失業(yè)保障、社會保障作出了具體的規(guī)定。這為解決職工安置及社會保障提供了明確的政策依據(jù)，便于改制工作中具體操作。改制企業(yè)普遍面臨生產(chǎn)力不足和人員富余的矛盾，在迫于改制人員分流的要求下，改制時均能公然接受，但改制后就很難保證業(yè)主因人員富余、成本增強而不變相讓職工下崗。一要正確認識企業(yè)和職工的關(guān)系。企業(yè)轉(zhuǎn)民營后，職工與經(jīng)營者之間的關(guān)系不是雇傭關(guān)系，其理由是：在企業(yè)內(nèi)部，職工是通過與業(yè)主簽訂合同的形式來規(guī)范自己與企業(yè)的關(guān)系，其實質(zhì)是勞動者本人對自己勞動力使用權(quán)在一定的時間內(nèi)的讓渡，而使用權(quán)的讓渡并不影響勞動者參與對其在勞動成果的創(chuàng)造過程中的監(jiān)督與管理的民主權(quán)利。企業(yè)改制后，根據(jù)規(guī)定，符合條件的企業(yè)必須建立民主管理職權(quán)。在股份制和股份合作制企業(yè)里，入股的職工既是勞動者，又是股東，實現(xiàn)了勞動和資本的聯(lián)合，職工既可以行使勞動權(quán)，又可以行使股權(quán)，既可以獲得勞動報酬，又可以參與分紅，不存在雇傭的問題。因此，要加強宣傳力度，清除這種錯誤認識，否則就會直接影響職工的生產(chǎn)積極性，引起職工和企業(yè)主之間的對立，不利于改制工作的健康發(fā)展。二是正確對待企業(yè)的用工自主權(quán)和職工的勞動權(quán)。中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利，但這并不意味著企業(yè)就要承擔(dān)解決職工就業(yè)的義務(wù)，企業(yè)可以根據(jù)自己的生產(chǎn)經(jīng)營狀況決定用多少職工，用什么樣的職工，這是企業(yè)用工自主權(quán)的體現(xiàn)。尤其是企業(yè)改制后，產(chǎn)權(quán)明晰，企業(yè)自主性更強，原有勞動制度模式已不能適應(yīng)新形勢下企業(yè)改制工作的要求，人浮于事、人員富余與市場經(jīng)濟條件下企業(yè)優(yōu)勝劣汰必將產(chǎn)生嚴重撞擊。要規(guī)范勞動合同，加大管理力度。勞動管理部門要依據(jù)勞動法，積極參與改制工作，認真督促改制企業(yè)與職工簽訂勞動合同，提高合同簽訂率，并認真審查勞動合同，看其有無違反勞動法而附加條件逼使職工就范的條款。要認真準確地處理勞動爭議糾紛。企業(yè)改制后，企業(yè)的所有制性質(zhì)發(fā)生了變化，職工與企業(yè)之間的爭議也相應(yīng)發(fā)生了變化。
