[ 張生貴 ]——(2011-11-13) / 已閱10120次
張生貴：遇到糾紛怎么辦之律師談“建筑施工合同糾紛”
建設工程合同糾紛涉及的范圍和內容較多，如何防范和有效避免糾紛的發生，需要在訂立建設工程合同之前有一個綜合認識，必要時委托專業律師把關，根據現實當中，極易發生爭議的主要問題有以下幾個方面：1、合同的效力確認；2、建設工程招投標問題；3、土地使用權出、轉、租問題；4、土地征與補償；5、房屋聯建糾紛；6、建設工程承包與轉包、分包糾紛；7、建設工程鑒定；8、建設工程驗收環節問題；9、工程款結算糾紛；10、建設工程優先權受償權；11、工程項目轉讓等。
基礎法律問題：
建設工程合同的定義、種類、法律特征：
建設工程合同也稱建設工程承包合同，是指由承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。
按照《中華人民共和國合同法》的規定，建設工程合同包括三種：即建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同。
(一)建設工程勘察合同：建設工程勘察合同是承包方進行工程勘察，發包人支付價款的合同。建設工程勘察單位稱為承包方，建設單位或者有關單位稱為發包方。建設工程勘察合同的標的是為建設工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建設的第一個環節，也是保證建設工程質量的基礎環節。為了確保工程勘察的質量，勘察合同的承包方必須是經國家或省級主管機關批準，持有《勘察許可證》，具有法人資格的勘察單位。建設工程勘察合同必須符合國家規定的基本建設程序，勘察合同由建設單位或有關單位提出委托，經與勘察部門協商，雙方取得一致意見，即可簽訂，任何違反國家規定的建設程序的勘察合同均是無效的。
(二)建設工程設計合同：建設工程設計合同是承包方進行工程設計，委托方支付價款的合同。建設單位或有關單位為委托方，建設工程設計單位為承包方。建設工程設計合同為建設工程需要而作的設計成果。工程設計是工程建設的第二個環節，是保證建設工程質量的重要環節。工程設計合同的承包方必須是經國家或省級主要機關批準，持有《設計許可證》，具有法人資格的設計單位。只有具備了上級批準的設計任務書，建設工程設計合同才能訂立；小型單項工程必須具有上級機關批準的文件方能訂立。如果單獨委托施工圖設計任務，應當同時具有經有關部門批準的初步設計文件方能訂立。
(三)建設工程施工合同：建設工程施工合同是工程建設單位與施工單位，也就是發包方與承包方以完成商定的建設工程為目的，明確雙方相互權利義務的協議。建設工程施工合同的發包方可以是法人，也可以是依法成立的其它組織或公民，而承包方必須是法人。
法律特征：1、建設工程合同是以完成特定不動產的工程建設為主要內容的合同。性質上屬以完成特定工作任務為目的的合同，但其工作任務是工程建設，不是一般的動產承攬，當事人權利義務所指向的工作物是建設工程項目，包括工程項目的勘察、設計和施工成果。這也是我國建設工程合同不同于承攬合同的主要特征。從雙方權利義務的內容來看，承包人主要提供的是專業的建設工程勘察、設計及施工等勞務，而不同于買賣合同出賣人的轉移特定標的物的所有權，這也是承攬合同與買賣合同的主要區別。
2、在建設工程合同的訂立和履行各環節，均體現了國家較強的干預。體現在立法上，就是除合同法外還有大量的單行法律和法規，如《建筑法》、《城市規劃法》、《招標投標法》及大量的行政法規和規章，對建設工程合同的訂立和履行諸環節進行規制。具體來說，立法對建設工程合同的干預體現在以下諸方面。①對締約主體的限制在中國，自然人基本上被排除在建設工程合同承包人的主體之外，只有具備法定資質的單位才能成為建設工程合同的承包主體。《建筑法》第12條明確規定了從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位應具備的條件，并將其劃分為不同的資質等級，只有取得相應等級的資質證書后，才可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。此外，對建筑從業人員也有相應的條件限制。這是法律的強制性規定，違反此規定的建設工程合同依法無效。在對合同主體經營范圍的限制方面，中國立法的態度日趨寬松，但對工程建設單位的主體要求卻與這一趨勢相反，相當嚴格。②對合同的履行有一系列的強制性標準建設工程的質量動輒涉及民眾生命財產安全，因此對其質量進行監控顯得非常重要。為確保建設工程質量監控的可操作性，在建設工程質量的監控過程中需要適用大量的標準。《建筑法》第3條規定，建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。建筑活動從勘測、設計到施工、驗收和各個環節，均存在大量的國家強制性標準的適用。可以說，對主體資格的限制和強制性標準的大量適用，使得建筑業的行業準入標準得到提高，為建設工程的質量提供了制度上的保障。③合同責任的法定性。與通常的合同立法多任意性規范不同，關于建設工程合同的立法中強制性規范占了相當的比例，相當部分的合同責任因此成為法定責任，使得建設工程合同的主體責任呈現出較強的法定性。如關于施工開工前應取得施工許可證的要求，合同訂立程序中的招標發包規定，對承包人轉包的禁止性規定與分包的限制性規定，以及對承包人質量保修責任的規定等，均帶有不同程度的強制性，從而部分或全部排除了當事人的締約自由。
建設工程施工合同的主要內容：
在建設工程施工合同方面，目前適用的示范文本主要為建設部和原國家工商行政管理局于1999年頒布的《建設工程施工合同示范文本》（下稱示范合同），該版本是在1991年頒布的版本的基礎上，結合中國相關法律法規的規定制定的，同時也參考了國際上最為通行的由國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）制定的《土木工程施工合同條件》的內容，在合同內容與形式上都相當完善。中國的各類建設工程施工合同基本都采納了這一示范合同文本。示范合同分為三部分：協議書、通用條款與專用條款。協議書是對雙方就建設工程施工合同內容達成合意的書面確認，主要包括工程概況、承包范圍、工期、質量標準、合同價款、合同文件的范圍等基本內容。通用條款則是對雙方合同權利義務的詳細規定，可適用于各種不同的工程項目，具有相對固定性。專用條款則是合同雙方針對特定工程項目所作特別約定，為當事人意思自治留下必要的空間。示范合同內容相當豐富，下面就建設工程施工合同應具備的主要內容進行介紹。1、當事人條款合同應明確發包人與承包人的名稱、法定代表人、工商登記號、住所及聯系方式等基本情況，承包人應具備與合同工程相對應的施工企業資質等級。2、工程名稱和范圍（標的物條款）該條款主要用于明確合同所指向的建設工程的內容和范圍。項目名稱、施工現場的位置、施工界區等都應在合同中予以明確。3、施工準備條款該部分條款主要對在工程施工前應完成的工作進行約定，主要包括施工現場具備施工條件，土地平整、道路通暢及水電設施應予完成；具備必要的施工合法性文件，其中最重要的文件即為施工許可證，依建筑法規定，未取得施工許可證的工程不能開工，當然還包括其他如臨時用地、爆破作業等其他許可文件；施工場地地質和地下管線資料及工程設計圖紙的交付，發包人并應對其提供的資料和圖紙的真實性和合法性負責。4、施工組織設計和工期承包人應提交施工組織設計和工程進度計劃，經發包人指定的監理工程師或發包人駐場代表確認后，承包人應按進度計劃組織施工，并接受監理工程師或發包人駐場代表的檢查與監督。合同應明確工程開工與竣工日期，并對工期延誤及相關責任問題進行約定。5、工程質量和檢驗條款承包人應對工程應達到的質量標準作出承諾。按國家標準，建設工程質量檢驗按分項、分部、單位工程的質量評定均分為“合格”與“優良”兩個等級，合同應約定工程質量需符合何種標準，以及當雙方對工程質量發生爭議時的鑒定機構及其程序。6、價款及其支付在建設工程合同實務中，價款問題產生的糾紛最為常見。建設工程尤其是大型工程的造價金額通常較大，合同履行期相對較長，其中可變因素較多，因此在客觀上也確實存在價款難以確定或其確定過程較復雜的情況。建設部2001年頒布的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》規定了三種建設工程施工合同價款的方式：固定價，即合同總價或單價在合同約定的風險范圍內不可調整；可調價，即合同約定工程價格在實施期間隨價格變化而調整；工程成本加酬金確定的價格。當事人可在合同中約定其中一種計價方式。在工程款的支付方面，通常工程款可分為三部分：預付款、進度款和結算款。預付款是指開工前由發包人向承包人支付的款項，款項用于承包人開工前期的準備工作，該部分款項應于開工后從發包人應付工程款中扣除。進度款則指發包人按合同約定的工程進度逐筆支付的款項。由于建設工程施工合同的承攬合同性質，勢不能要求承包人承擔墊付工程款的義務，因此根據工程進度支付工程進度款是建設工程施工合同的重要特點。結算款是指工程竣工后，雙方對工程總價進行結算所確認的工程款，對發包人已付工程款與結算款的差額部分，發包人應予支付。材料及設備供應建設工程涉及到大量的材料與設備，因此合同應就材料與設備供應主體、供應范圍、供應日期、驗收程序及標準、保管責任等問題進行約定。材料和設備既可由發包人提供，也可由承包人提供，提供方應對材料與設備的合格性承擔責任，另一方有權對其進行檢驗并提出質量異議。竣工驗收與結算條款竣工驗收與結算條款應對驗收和決算的程序進行明確約定。在預計竣工日期之前的合理期限內，承包人應通知發包人準備驗收，并提供相關驗收資料，發包人應及時組織有關各方包括勘察設計單位、監理單位等與承包人共同進行竣工驗收，并對存在的質量問題提出修改意見，驗收合格或經修改后合格的，承包人應提交竣工驗收報告。發包人不組織驗收的，應承擔對其不利的法律后果。竣工驗收后，雙方應按合同約定或法定程序進行結算。建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》對工程竣工結算的程序規定如下：“工程竣工驗收合格，應當按照下列規定進行竣工結算：①承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件；②發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可；③發包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協商；④發包方在協商期內未與承包方協商或者經協商未能與承包方達成協議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核；⑤發包方應當在協商期滿后的約定期限內向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。發承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結算文件經發包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據。”如當事人約定采取固定價格的方式，則在結算環節當不易發生糾紛。但是，對大型工程項目而言，以固定價格方式計價并不現實，因為期間可變因素太多，如由此導致的造價差距太大，一方當事人可以情事變更原則要求變更合同。此外，因發包人原因如設計變更等調整合同造價的情況也難以避免。需要注意的是，發包人并沒有權利對承包人提交的結算資料進行隨意調整。除合同約定的內容外，對工程施工過程中發包人或其代理人已確認的部分工程價格，發包人應予認可。即便雙方委托或由法院或仲裁機構委托價格鑒定機構進行造價鑒定，其也不能脫離合同條款及當事人在合同履行過程中已生成的合同文件的約定。因此，對承包人而言，合同履行過程中有關書面證據的保全有著極為重要的意義。違約責任及索賠條款發包人可能存在的主要違約事由為不依合同約定支付工程款，此外還存在著不提供必要的施工條件及資料、不按期組織各類驗收等情形，合同應對各種可能的違約情形的違約責任進行規定，發包人承擔違約責任的主要方式為實際履行、賠償損失和解除合同。承包人可能存在的主要違約事由是未按期完工及完成的工程質量不符合法定及約定的質量標準，及與之相對應的不能提供必要的工程竣工資料。承包人承擔違約責任的主要方式為修理或重作、賠償損失、解除合同。合同應對履行過程中的索賠程序進行約定，一旦出現索賠事由，守約方應及時向違約方發出索賠通知，并提供相關證據，違約方應按合同約定的期限進行答復和處理。承包人保修責任承包人通常以簽訂質量保修書的形式明確其保修責任。承包人的保修責任為法定責任，建筑法對此作出了原則性規定，并授權國務院對具體保修范圍和最低保修期限作出規定。國務院2000年頒布的《建設工程質量管理條例》第40條規定：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：①基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；②屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；③供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；④電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；⑤其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。”雙方可在合同約定比前述最低保修期限較長的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期間，由于承包人實施保修行為造成發包人損失的，應予賠償。
建設工程勘察與設計合同的主要內容，相較于建設工程施工合同，建設工程勘察與設計合同的內容相對簡單，由此引發的糾紛也不多。在內容方面，其當事人條款、標的物條款與前述施工合同并無不同。發包人的主要義務為明確勘察或設計要求，提供必要的勘察或設計資料，按期支付酬金。勘察人或設計人的主要義務為按合同要求完成任務，保證勘察成果資料和設計資料具有合同約定的質量要求。在酬金方面，勘察與設計合同通常是以固定價格的方式進行約定，如發包人對勘察或設計要求提出變更，則相應調整酬金數額。支付方式則通常是按勘察或設計工作完成的階段分期付款。
其他重要內容：
A、資質問題：
1、發包人建設工程合同的發包人是指工程的建設單位，又稱業主，是合法擁有建設項目的土地使用權并經法定程序批準進行工程項目建設的的合法權利人。對非房地產開發項目而言，并不存在發包人的房地產開發資質問題，但對房地產開發項目而言，其發包人專指房地產開發企業，或其他具備相應開發資質的主體。《城市房地產管理法》第29條規定：“房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機構；（二）有固定的經營場所；（三）有符合國務院規定的注冊資本；（四）有足夠的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定的其他條件”。《城市房地產開發經營管理條例》對房地產開發企業的條件也作出了專門規定，具體包括注冊資本不得少于100萬元，有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員等，同時還授權行業主管部門對房地產開發企業的資質等級進行核定，房地產開發企業應按照核定的資質等級承擔相應的房地產開發項目。建設部于2000年頒布《房地產開發企業資質管理規定》，按自有流動資金與注冊資本數量、專業技術人員數量與資質、開發經歷、已開發竣工房屋面積等條件將房地產開發企業劃分為四級，一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產開發項目；二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建筑面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體范圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。
由上述規定可見，對房地產開發企業的資質要求遠較一般的企業法人嚴格，國家對房地產開發行業實行的是嚴格的資格準入制度。在對合同主體資格的要件日漸放寬的今天，對從事房地產開發的企業的主體資格要求卻日趨嚴格。依最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的規定，不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，除在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，一般應認定合同無效。雖然這一解釋的效力因合同法的施行而受到一定程度的質疑，但立法對房地產開發企業主體資格的嚴格要求應屬無疑。成問題的是，如發包人具備房地產開發企業資格，但并不具備相應的開發資質等級，即其資質等級所對應的開發經營范圍小于其所發包項目的建設規模，此時建設工程合同的效力是否受到影響呢？對此應從寬判斷，不宜簡單地認定合同無效。依合同法規定，只有違反法律和行政法規的強制性規定才可導致合同無效，而前述法律和行政法規并未規定不同資質等級的房地產開發企業的經營范圍，而是授權建設部進行規定，而建設部的規定為行政規章，違反規章并不會導致合同無效的法律后果。只要發包人具備房地產開發企業資質，符合立法對土地使用權及資金實力的要求，符合法定的審批條件，即應肯認合同效力。至于因違反行政規章而產生的行政責任，則與合同效力無關。
2、承包人建設工程合同的承包人包括工程勘察單位、設計單位及施工單位，立法對這類主體的資質要求較之發包人更為嚴格。《建筑法》第12條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件”。第13條規定應按建筑企業的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的工程業績劃分為不同的資質等級，在取得相應資質證書后，方可在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。建設部《建筑業企業資質管理規定》、《建設工程勘察設計企業資質管理規定》等行政規章對施工單位、設計單位、勘察單位及監理單位的資質管理進行詳細規定，其中工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質；工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專項資質；施工企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，各自評定不同等級，相應資質的企業只能在其資質許可的業務范圍內承攬工程業務。對工程承包人違反資質條件所簽訂的建設工程合同，依法應當認定無效，但立法對勘察、設計單位和施工單位的要求有所不同。從現行立法來看，對勘察、設計單位而言，如具有工程勘察、設計資格但所承攬業務超出其資質等級范圍的，如其實際上具備履行合同的能力，只是未經主管部門核發相應資質證書，依《合同法》及相關司法解釋，也可認定合同有效。但施工單位違反資質等級承接業務所簽訂的合同則絕對無效。《建筑法》第26條第2款規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程；禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。這樣嚴格的禁止性規定，在民事立法中是較為罕見的，也可見國家在建筑施工市場管理方面的嚴格立場。實務中不具備相應資質等級的施工企業掛靠具備資質等級的施工企業承攬業務的情況十分普遍，不少發包人事實上對此持黙許態度，一些地方行政主管部門對此也是視若無睹，基本采取放任的態度。在不發生糾紛的情況下，合同履行完畢后各自相安無事。一旦產生糾紛，則合同效力就成為當事人爭議的焦點問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對無效合同的處理原則，對合同實際履行人發生的直接間接費用及稅金仍然予以支持。因此，反思現行建設工程承包人資質管理制度，進行行之有效的改革，從源頭杜絕掛靠施工情況，是當前主管部門面臨的重大課題。總的來說，加強資質管理的透明度，改審批制為核準制，強化權威中介機構的認證功能、加強執法等應該是改革的方向。
B、招標問題：
大量的建設工程系國有資本投資，因此建設工程領域的違規操作也層出不窮，幾成腐敗的溫床。為規范建設工程合同的簽訂行為，全國人大常委會于1999年頒布了《招標投標法》，該法第3條規定以下建設工程項目必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。原國家計委于2000年頒布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，對《招標投標法》第3條規定的必須進行招標的工程范圍進行了明確界定。按《招標投標法》及國家計委的前述規定，需進行招標的建設工程范圍相當廣泛，商品住宅，不論是否屬國有投資或國有投資控制，均需進行招標。而各省級地方政府往往又在國家計委規定的基礎上對應進行招標的工程范圍作出了進一步規定。目前，建設行政主管部門主要是通過對施工許可證的管理來強制要求國有資本投資的項目進行招標，但這只是從行政管理的角度而言。依建筑法規定，獲頒發施工許可證的條件之一是確定了工程施工單位，也就是說，在施工許可證頒發之前建設工程合同通常已經簽署，此時便可能存在對之前簽署的建設工程合同效力的認定問題。《招標投標法》關于應當進行招標的工程范圍的規定應屬強制性規定，違反該規定簽署的合同當然無效。該法授權國家計委在國務院批準的前提下制定具體范圍，因此國家計委的規定對合同效力具有約束力。但地方政府作出的超出國家計委規定范圍的應予招標的工程范圍規定，不能作為判斷合同效力的法律依據。對依法應進行招標而未招標的建設工程合同，雙方當事人均應認定為存在過錯，因雙方均應具備了解相關規定的能力，也有義務遵守相關規定。
C、分包與轉包：
建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設涉及眾多的專業技能，承包人往往并不具備實施全部工程業務的能力，尤其是一些專業工程，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實質而言，分包就是承包人將其合同義務部分轉讓予第三人的行為，但分包又不同于通常意義上所說的合同義務的部分轉讓，因為承包人并不因其分包行為而免除對發包人應承擔的分包部分的合同義務。依建筑法及合同法的規定，承包人分包應以發包人同意為條件，否則無效。分包后，承包人仍應對其全部合同義務承擔責任，對分包部分，承包人與分包人對發包人承擔連帶責任。法律對承包人從事建設工程業務的資質規定同樣適用于分包人，且禁止分包人將其分包的工程再分包。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發包人與承包人之間合同相對人的關系，而分包合同的相對人則分別是承包人與分包人。至于承包人與分包人之間的連帶責任關系，則是一種突破合同相對性的法定責任。
轉包與分包的主要區別在于合同義務轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務全部移轉予第三人的行為。依合同法總則的規定，一般合同義務的移轉應以債權人同意為條件，但合同法分則建設工程合同部分則明確禁止承包人以各種名義進行轉包。對承包人的轉包行為，無論發包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無效。實際上，轉包在建設工程國際慣例中屬常見現象，中國立法之所以對建設工程領域的分包與轉包問題采嚴格的立場有其社會背景。多年來，中國建設工程領域出現的大量工程質量問題與轉包和不規范的分包行為有著密切聯系，由于部分承包人在工程實施過程中進行層層分包或轉包，最后的合同實際履行人收取的價款遠遠低于最初的建設工程合同的約定，導致工程偷工減料現象大量存在，這一問題在施工合同中尤為明顯。為此，建筑法與合同法均對分包行為進行嚴格限制，對轉包或以分包名義進行的轉包則絕對禁止。
與轉包有些類似的行為便是掛靠：
所謂掛靠是指實際承包人以他人名義與發包人簽署建設工程合同的行為。實際承包人即掛靠人，由掛靠人以其名義簽署建設工程合同的名義承包人便是被掛靠人。掛靠現象的出現與中國對建設工程承包單位實施嚴格的資質管理有關。一些民間施工隊具備建設工程施工能力，但又難以評選較高資質，不能承接大型工程，只能采取掛靠形式承攬工程；而一些國有建筑企業有較高資質卻因缺乏資金實力或不能有效控制成本等原因，在工程招標中無優勢可言，難以承攬工程，只能以出賣資質的方式賺取利潤。掛靠也是被建筑法及相關行政法規嚴格禁止的行為，因此掛靠總是以分包或合作等形式出現，而且發包人與承包人通常對掛靠行為彼此心照不宣，故掛靠行為雖大量存在，但真正發生糾紛并訴諸法律的卻不多。對掛靠當事人的法律責任，建筑法規定除應承擔相應行政責任外，在民事賠償責任方面，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。
D、帶資與墊資條款：
帶資與墊資進行工程承包是中國建設工程施工領域的普遍現象，并被稱為建設工程領域的“癌細胞”。所謂帶資承包與墊資施工，實質上就是指在建設工程施工合同中，發包人不需向承包人先行支付工程款（預付款和進度款），而由承包人自行負擔工程施工期間的資金。在國際上，帶資承包模式其實相當普遍，BOT通常適用于政府公共工程項目，是政府吸引非官方資本加入基礎設施建造的一種融資、建造、特許經營的項目實施模式。在中國，政府為控制基礎設施投資，防止無實力的開發商盲目進行投資，破壞國家經濟秩序，故除對外商投資建筑企業作例外規定外，對國內施工企業的帶資與墊資行為一直予以禁止。建設部、國家計委、財政部于1996年發布的《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》是現有規范帶資與墊資行為的主要規定。司法實踐中也一度將帶資與墊資條款認定為無效。合同法施行后，對合同無效的認定應以違反法律和行政法規的強制性規定為依據，而前述《通知》顯然效力偏低，故以此認定該類條款無效于法無據。最高人民法院于2000年10月在對昆明官房建筑經營公司與昆明柏聯房地產開發有限公司建設工程合同糾紛申訴一案的答復中也表明了此一立場。該答復稱：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規為依據。前述《通知》不屬于行政法規，也不是部門規章。從其內容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。但最高人民法院的這一答復僅針對個案，并非司法解釋，也未得到普遍適用。事實上，司法機關內部對帶資與墊資行為的效力問題也存有不同意見。廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》即規定：“建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效。對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息”。另一種觀點則認為，建設工程合同中的帶資與墊資條款，雖未抵觸法律與行政法規的強制性規定，但可其因違反法律關于企業之間不得借貸的禁止性規定而無效。從現有法律規定來判斷，帶資與墊資條款并非當然無效，行政機關可依其職權對該種行為實施行政處罰，但在未有更高層次立法的情況下，法院不宜直接認定其無效。事實上，雖然行政機關明文禁止，帶資與墊資行為還是難以遏制。由于建筑市場競爭激烈，有承包人為爭取工程承包合同，往往承諾帶資入場，以減輕發包人的資金壓力。在操作上，由于墊資屬禁止性行為，發包人與承包人通常不會將有關墊資的內容寫入合同條款，而多采取相對隱晦的方式。由于建設工程合同的價款支付方式通常為按工程進度付款，在發包人付款與工程進度之間難免存在時間上的遲滯性，如雙方協議將付款時間遲延，或達成承包方事實上接受發包人遲延付款的默契，則很難判斷其是否屬于帶資、墊資行為。而且，即便帶資、墊資行為屬無效，也僅及于合同的價格支付條款，對合同其余部分的效力并無影響。
D、優先受償權：
承包人優先受償權的性質：《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條規定甫一出臺，立即引起民法學界和實務界的廣泛討論，爭議的焦點一時集中在本條規定的承包人權利的性質方面。有認為該權利是對不動產的留置權，有認為該權利是一種法定優先權，也有認為是法定抵押權。留置權的標的物只能是動產，這是留置權的基本法律特征，因此留置權說難以成立。而優先權說在權利性質的界定上并不明確，優先權是一種相對性的權利表述，只有與其他人的權利相比才具有意義，因此，說承包人依該條享有的權利是一種優先權只是一種對該權利狀態的描述。無論是抵押權還是留置權，都具有優先受償的性質，因此以優先權作為該權利的性質認定則難以成立。法定抵押權說符合該條規定的權利的基本特征，如標的物為不動產、優先受償性等，較為準確地界定了該權利的屬性，也較符合立法本意，故本文采此觀點。建設工程合同事實上，建設工程承包人對其完成之工程擁有法定抵押權并非中國立法所新創。中國臺灣地區民法第513條規定：承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產有抵押權。即為關于承攬人（承包人）法定抵押權的規定。此外，德國及日本等國民法均有類似規定，德國民法規定承攬人法定抵押權應經預告登記方為成立，日本民法稱之為先取特權，需經登記始能對抗第三人。中國合同法第286條與臺灣地區民法規定相似，不以登記為法定抵押權成立或對抗第三人的條件，而是直接基于法律的規定成立。最高人民法院于2002年6月20日發布法釋[2002]16號《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》，對合同法第286條的適用作出司法解釋，該解釋并未對該條所規定權利的性質進行認定，只是將其描述性地稱為優先受償權。解釋對該種權利的效力、范圍及行使期限作出了規定，大致內容如下：①該優先受償權的效力優于抵押權和其他債權，但不能對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項的消費者；②優先受償權的受償債權范圍即建筑工程價款僅包括承包人的實際支出費用，不包括因發包人違約所致損失；③行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。應該說，司法解釋對該條款的適用給出了較為明確的指引。依前述合同法第286條及司法解釋的規定，承包人行使法定抵押權有如下條件：1、需是以工程為合同完成物的建設工程合同。
廣義上的建設工程合同，包括建設工程施工合同、建設工程設計合同、建設工程勘察合同，其中設計合同與勘察合同的完成物僅為設計成果與勘察成果，并不是工程本身，不屬第286條規定的“工程”范疇，因此只有建設工程施工合同的承包人才可行使這一權利。當然，如是建設工程總承包合同，只要其中包括了工程施工的內容，合同的履行可得出“工程”這一財產，則總承包人當可行使該權利，而承包人行使該權利時求償的內容自可包括總承包合同中設計部分與勘察部分的債權。2、需工程屬可折價、拍賣的性質有學者主張不可折價、拍賣的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物，前者如國家機關辦公的房屋建筑物及軍事設施，后者如公共道路、橋梁、機場、港口、公共圖書館、公共博物館等。公有物與公用物是否均屬法律上的禁止流通物頗值討論。前述列舉的幾種物均是從其規劃功能的角度考慮，但建設工程作為不動產，其使用權與所有權是可以分離的，公有物與公用物并非均屬禁止流通物，只能解釋為部分屬禁止流通物，而大部分事實上屬限制流通物，即其流通以不能影響其使用功能為前提。基本上，可依法進入市場并可帶來收益的公有物與公用物如機場、道路、公共圖書館等均可在不影響其使用功能的情況下進行所有權的移轉，即便是國家機關辦公用房，只要其在功能上具有市場價值，也屬可折價或拍賣之列。只有依照法律規定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物才不可折價、拍賣，如城市公共綠化、市政工程等。除了前述不可折價或拍賣的部分公有物與公用物外，在性質上不能折價或拍賣的還包括單獨的設備安裝或裝修裝飾工程。如與發包人單獨簽訂有施工合同的空調、電梯、玻璃幕墻等專業工程承包人或室內裝飾裝修工程承包人等，在工程完成后，如發包人違約，該承包人應不能對該部分工程行使法定抵押權，因其承包的工程在性質上與主體工程已不可分割，如允許承包人將該部分工程單獨拍賣，一來在經濟上極其不利益，二來也可能損害其他權利人的利益。但對總承包人而言，或前述專業施工合同的承包人與主體工程的承包人共同行使法定抵押權，則不受此限，因為在此情況下，就該部分工程進行折價或拍賣并優先受償在法律上和經濟上均可行。3、承包人需履行催告義務對發包人未依約履行支付價款義務的行為，承包人并不能徑行行使法定抵押權，應在進行催告并給予發包人合理履行期限之后才能行使該權利。催告的方式不限，合理期限應根據合同的具體情況進行判斷。這一規定與合同法第94條關于因一方逾期履約另一方單方解除合同前需進行催告并給予對方合理履行期限的規定同出一轍。由于承包人行使法定抵押權對發包人影響巨大，應對此設定一些程序性條件，允許發包人對此進行補救。4、建筑工程是否竣工不應影響承包人法定抵押權的行使有學者認為承包人法定抵押權的成立應以建設工程竣工為條件，工程未竣工，則無法定抵押權。從權利義務平衡的角度來說，理應對承包人行使法定抵押權施加一定的限制。由于建設工程合同的價款多為分期支付，如發包人在工期中的任一期付款遲延都可令承包人行使法定抵押權，對發包人過于不利。再者，未竣工工程的變現能力低，如因該條規定出現大量的在建工程進入市場流通的情況，對社會經濟發展將極為不利。但是，在建工程雖然變現能力低，卻并非不可變現，因此在建工程在性質上不屬不宜折價、拍賣的工程，在操作層面上應無障礙。從法律政策來看，立法設定法定抵押權的目的在于優先保障承包人的債權尤其是其中的勞動者工資，而工程是否竣工并不會影響承包人債權的性質與效力，如由于發包人違約導致工程無法竣工而令承包人喪失法定抵押權，則該條的立法目的將無法實現。最高人民法院的司法解釋對此問題作了折衷的規定。解釋規定承包人行使優先受償權的六個月期限自工程竣工或合同約定的竣工日期起算。從文義上解釋可知，無論工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押權，但其應在工程竣工后或合同約定的竣工日期后才能行使該權利。問題在于，如在建設工程合同履行期間，發包人明確表示或以其行為表示將不再履行合同，或出現合同法第68條規定的對方當事人可中止履行的情形，依該司法解釋，此時承包人不能行使法定抵押權。但如此理解似對承包人過于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期間發包人破產，承包人是否可以法定抵押權對抗發包人的其他債權人，也是一個問題。對此下文將要論及。法定抵押權的行使不以工程是否竣工為條件，同理，工程是否交付使用也不應影響法定抵押權的行使。建設工程合同的特點之一在于承包人基于合同約定占有施工場地及工程本身，這也是傳統上將其歸入承攬合同的原因，因此，對發包人不支付工程價款的行為，承包人通常可行使的抗辯權就是拒不將工程交付予發包人。故在通常情況下，承包人行使法定抵押權時其對工程是處于占有狀態，但合同法第286條及司法解釋并未規定承包人行使法定抵押權應以占有建設工程為前提，因此依法不能將該條作此擴大解釋。但是，由于法定抵押權不以登記為前提，該權利狀態缺乏有效且便利的公示手段，如工程已交付予發包人，在發包人為處分的情況下，相對人將因法定抵押權的不確定而在法律上處于相對不利的地位，且承包人法定抵押權的范圍界定也將存在一定難度。建設工程合同履行期通常較長，價款的支付也以分期支付為主，因此在工程移交后發包人通常仍有部分價款未予支付，如承包人在此情況下可不受限制地行使法定抵押權，將會使發包人及其他債權人的權利處于極不確定的狀態。依筆者理解，司法解釋規定承包人行使該權利的期限為六個月，其立意便是對承包人行使該權利施以一定限制，以保護發包人及其他權利人。就其效力而言，法定抵押權優先于經登記的約定抵押權與發包人的其他債權，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設商品房已進行預售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關系應如何處理。我國的物權制度雖未臻完善，但物權法定的原則已經基本確立，不動產物權的轉移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預售）合同的登記制度。經登記的商品房買受人可對抗包括抵押權人在內的其他債權人，但經登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權則存有疑問。經登記的商品房買受人對該商品房享有的權利是一種物權性質的權利，承包人法定抵押權雖可對抗抵押權及其他債權，但應不具備對抗經登記的買受人的效力。但未經登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權，因此承包人的法定抵押權優先于未經登記的買受人的債權。
司法解釋規定法定抵押權不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學者指出，消費者利益屬生存利益，應優先于承包人的經營利益，因此應對消費者進行特殊保護。但是，對消費者與一般商品房購買人的區別存在認定上的問題。中國《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。可見立法是從合同簽訂的目的來判斷是否屬消費者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王海現象”的法律依據。從現實來看，房地產作為一種重要的投資方式，有相當數量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，或是為了經商需要，這種現象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進行對抗呢？從《消費者權益保護法》上述規定來看，承包人應可進行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規定承包人行使法定抵押權時并不需要進行訴訟，因此當購房人與承包人就此產生爭議時，也缺乏有效的司法救濟程序。對消費者的認定應采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應由承包人承擔舉證責任。但對消費者的認定應有如下標準：第一，消費者應為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規劃用途應為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權。但對經登記或已辦理產權過戶的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權。承包人法定抵押權既是一種優先受償權，在發包人破產時，其受償效力應位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權及其他債權之前。如發包人宣告破產于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權的產生系基于建設工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產財產的優先受償權。合同法第286條并未規定承包人債權的范圍，只規定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔保法關于抵押權受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設工程應付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，包括其付墊資工程費用，但不得包括承包人因發包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發點可能是出于對發包人其他債權人利益的保護，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴謹。建設工程合同約定的價款除承包人實際支出的工作人員報酬及材料款外，還包括承包人應得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優先受償。此外，由于合同法規定承包人行使法定抵押權不需經過訴訟程序，因此承包人的實際支出費用數額的認定也存在一定的困難，對其他債權人可能不利。即便對價款作狹義解釋，也應包括承包人應得利潤。如因發包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實際支出費用主張優先受償權尚在情理之中，在建設工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實際支出費用主張優先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應可就建設工程合同約定的價款主張優先受償權。
承包人法定抵押權的行使方式：合同法第286條規定承包人行使法定抵押權有兩種方式，一為與發包人協議折價，二為向法院申請拍賣。與發包人協議折價的方式基于當事人意思自治，與擔保法規定并無不同，但向法院申請拍賣的方式則完全不同于擔保法關于抵押權行使的規定。依擔保法，在未能協商一致的情況下，抵押權人行使抵押權須通過訴訟方式為之，而合同法第286條的規定則無需經過訴訟，承包人可直接申請法院進行拍賣。這一規定與擔保法關于留置權行使的方式相同。該規定的出發點應為簡化承包人行使權利的程序，避免因曠日持久的訴訟而致承包人損失擴大。因此，在立法未對此程序進行專門規定前，承包人可直接適用民事訴訟法規定的執行程序請求法院拍賣建設工程，但此規定在充分保障了承包人權利的同時也使得發包人的權利缺乏法律程序上的救濟。建設工程與一般的留置物不同，通常其價值較大，而且雙方債權債務的確定也較復雜，缺乏有效的司法程序的救濟，的確存在較大的法律風險，如何才能在保障實體公正的同時保障程序公正，是立法及司法機關應予慎重考慮的問題。法院在執行程序中，應充分保障各方當事人的知情權與抗辯權，如應及時通知、進行公告，舉行必要的聽證會。對已簽署購房合同但未經登記的買受人，應界定是否消費者，以便確定拍賣標的物的范圍，對各方爭議應以裁定方式進行處理，但對發包人主張承包人法定抵押權不成立的異議，應裁定終止執行程序，由承包人另行提起確認之訴。在拍賣時，建設工程可分割進行拍賣的，應在確定不屬于承包人優先受償權標的物的基礎上進行拍賣，對不可分割的建設工程，應進行整體拍賣。對拍賣所得，如拍賣標的物全部或部分設定有抵押權，在保障承包人的優先受償權后，應保證其他抵押權人在承包人之后的優先權。
E、簽約陷阱：
1．在發包人和承包人條款方面陷阱：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質量保證不了。核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。2．在委托書方面陷阱：不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清。3．在委托人義務條款方面陷阱：委托人的義務填寫不細、不具體、不全面，致使工程責任不好判定。4．在承包人義務條款方面陷阱：承包人的義務籠統，不細化，出現糾紛后，不宜追究承包人的責任。5．在糾紛解決方式條款方面陷阱：當事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。6．在合同簽字蓋章方面陷阱：合同最后只簽字不蓋章。7．在規定違約責任方面陷阱：承包人盡力減少違約責任事項，或盡量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。8．在增補條款方面陷阱：只寫“經雙方協商一致，增加補充下列項條款”而沒有增補以“空白”記入。
在簽訂建筑安裝工程承包合同中的陷阱。1．在發包人、承包人條款方面陷阱：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質量保證不了。2．在質量條款方面陷阱：質量條款籠統，不細化，出現糾紛后，不宜追究承包人的責任。3．簽訂違約責任條款方面陷阱：承包人盡力減少違約責任事項，或盡量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。4．在糾紛解決方式條款方面陷阱：選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。5．在簽字蓋章方面陷阱：只簽字不蓋章。
