[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱31336次
唐律內容疏而不漏的質疑
2000年10月11日 13:23 王立民
[內容提要]傳統的觀點認為，唐律的內容是疏而不漏。筆者則認為唐律的內容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統的觀點值得商榷。唐律用多種途徑加密了自己的法網，主要是：違反了唐令、格、式的行為，要依唐律受到處罰；觸犯了唐代禮、理而律條無明文規定的行為，也要按唐律受到懲罰；用比附的手段，使一些律無明文規定的行為同樣受到唐律的制裁等等。唐律內容密而不漏的實際情況與唐律本身的思想、唐朝統治階段成員的法律思想相吻合。《舊唐書·刑法志》所記載的貞觀律在武德律的基礎上“凡削去蠹、變重為輕者，不可勝紀”，不意味著就使唐律的內容由密變疏。
[作者簡介]王立民，1950年生，博士，華東政法學院法律系主任、教授。已出版獨著《唐律新探》和《古代東方法研究》，發表論文多篇，主要從事法律史與法文化的教學與研究。
有種傳統的觀點認為，唐律的內容是疏而不漏。即是說，唐律只有五百條（或五百零二條），內容不多，但法網卻無疏漏，各種犯罪都無法逃脫它的制裁。筆者則認為，唐律的內容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統的觀點值得商榷。
一
唐律不僅要制裁違犯唐律的行為，而且還要制裁違反唐令、格、式等其它形式的行為，其范圍大大超過了唐律本身五百條的范圍。
《新唐書·刑法志》曾對唐律的這類制裁范圍作過較為精辟的闡述。它說：“唐之刑書有四：律、令、格、式……其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律。”事實也是如此。現有資料可以證明，違反了唐令、格、式并受到唐律處罰的行為大致可分為兩大類。一大類是違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應條款的行為。另一大類是違反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相應條款的行為。這兩大類行為在數量上都很多。
這里先舉例說明違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應條款的行為。當然，唐律明文規定了對這類行為的定罪和量刑。
違反唐令并可在唐律中直接找到相應條款的行為。唐令規定：“諸應收授之田，每年（收授）起十月一日里正預校勘造簿，歷十一月，縣令總集應退、應受之人，對共給授，十二月內畢。”①唐律中有直接條款懲處違反這一規定的行為。《唐律疏議·戶婚》“里正授田課農桑違法”條規定：“諸里正依令：‘授人田，課農桑。’若應受而不授，應還而不收，應課而不課，如此事類違法者，失一事，笞四十；三事，加一等。縣失十事，笞三十；二十事，加一等。州隨所管縣多少，通計為罪，各罪止徒一年，故者各加二等。”
違反唐格并可在唐律中直接找到相應條款的行為。唐格規定：“諸司有大事及軍機，須仗下面奏者聽余常務，須奏者，并宜進狀”。②違反了唐格的這一規定也可在唐律中找到相應的條款，并制裁這類應奏不奏、應言上而不言上等的行為。《唐律疏議·職制》“事應奏不奏”條規定：“諸事應奏而不奏，不應奏而奏者，杖八十。應言上而不言上，不應言上而言上及不由所管而越言上，應行下而不行下及不應行下而行下者，各杖六十。”
違反唐式并可在唐律中直接找到相應條款的行為。唐式規定：“涇、渭白渠及諸大渠用水溉灌之處，皆安斗門，并須累石及安木傍壁，仰使牢固。”③違了唐式的這一規定以致失修的，也可在唐律中找到相應的直接條款，并根據不同情況懲罰這種行為。《唐律疏議·雜律》“失時不修隄防”條規定：“諸不修隄防及修而失時者，主司杖七十；毀害人家、漂失財物者，坐贓論減五等；以故殺傷人者，減半殺傷三等。”
在這里要提及的是，有少數唐格本身有制裁部分的內容，這些唐格便是例外，不需經唐律便可定罪量刑。唐神龍年間（公元705——707年）發布的散頒刑部格中就有這樣的唐格條款。如“流外行署、州縣雜任，于監主犯贓一匹以上，先決杖六十；滿五匹以上，先決一百，并配入軍。”“盜及煞官駞馬一匹以上者，先決杖一百，配流嶺南，不得官當、贖。”④都是這樣。其他的大多數唐格的條款和唐令、式的條款都無制裁部分的內容，其制裁部分的內容就在唐律的規定中，這亦成為違反唐令、格、式必須依照唐律來處罰的重要原因之一。
違反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相應條款的行為更多，但這類行為同樣要受到處罰。對此，唐律有專門的規定。《唐律疏議·雜律》“違令”條規定：“諸違令者，笞五十；別式，減一等。”此條“疏議”還特別對此條中的“違令”作了如下的解釋：“謂令有禁制而律無罪名者。”違式也是如此。也就是說，除了能在唐律中找到相應的違反唐令、格、式的條款外，其他違反唐令、式的行為全都以“笞五十”或“減一等”即笞四十，被追究刑事責任。此條“疏議”還舉例作了說明：“‘行路，賤避貴，去避來’之類，此是‘令有禁制，律無罪名’，違者，得笞五十。”“‘五品以上服紫，六品以下服朱’之類，違式文而著服色者，笞四十，是名‘別式減一等’。”不僅如此，唐律中也另有一些以違反唐令，式名又處罰的行為。《唐律疏議·擅興》“私有禁兵器”條“疏議”說：“依軍防令：‘攔得甲仗，皆即輸官。’不送輸者，從‘違令’，笞五十。”《唐律疏議·擅興》“乏軍興”條“疏議”又說：“其折沖府校閱，在式有文，不到者，各準‘違式’之罪。”即要被笞四十。
可見，違反了唐令、格、式的任何行為都要分別情況，按照唐律的規定受到制裁，無一可以例外。這就是說，唐律不僅要追究違反唐律者的法律責任，同時還要追究違犯唐令、格、式者的法律責任。
在這里要特別指出的是，唐代令、格、式的內容要比唐律的內容多得多。唐律只有十二篇（章），五百條。《唐六典·刑部》載：“凡律，一十有二章。一曰名例，二曰衛禁，三曰職制，四曰戶婚，五曰廄庫，六曰擅興，七曰賊盜，八曰計訟，九曰詐偽，十曰雜律，十一曰捕亡，十二曰斷獄。而大凡五百條焉。”可是，唐令、格、式的總和要大大超過十二篇、五百條。
唐令有二十七篇，一千五百四十六條。《唐六典·刑部》說：“凡令二十有七。一曰官品，二曰三師、三公、臺省職員，三曰寺、監職員，四曰衛府職員，五曰東宮、王府職員，六曰州、縣、鎮、戍、獄、瀆、關、律職員，七曰內，外命婦職員，八曰祠，九曰戶，十曰選舉，十一曰考課，十二曰宮衛，十三曰軍防，十四曰衣服，十五曰儀制，十六曰鹵簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰賦役，二十曰倉庫，二十一曰廄牧，二十二曰關節，二十三曰送疾，二十四曰獄官，二十五曰營繕，二十六曰喪葬，二十七曰雜令。大凡一千五百四十有六條焉。”⑤
唐格也有二十四篇，其卷數則各朝不盡相同。《唐六典·刑部》載：“《貞觀格》十八卷，房玄齡等刪定。《永徽留司格》十八卷，《散頒格》七卷，長孫無忌等刪定。永徽中又令源直心等刪定，唯改易官號、曹局之名，不易篇第。《永徽留司格后本》，劉仁軌等刪定。《垂拱留司格》六卷，《散頒格》二卷，裴居道刪定。《太極格》十卷，岑羲等刪定。《開元前格》十卷，姚崇等刪定。皆以尚書省二十四司為篇名。”
唐式則有三十三篇，其卷數也因朝而定，多者二十卷，少則十四卷。《唐六典·刑部》言：“凡式三十有三篇。”“《永徽式》十四卷，垂拱、神龍、開元式并二十卷，其刪定與定格、令人同也。”
唐令、格、式的總計篇目數、卷數和條數都要大大超過唐律，數量很多。違反了它們又都要依唐律來定罪科刑，唐律的適用范圍擴大到了違反唐令、格、式的行為。這從一個側面說明，唐律的法網不是疏而是密。
二
唐律不僅要制裁違犯唐律、令、格、式的行為，而且還要制裁那些只是違反禮、理而不違律的行為，其范圍又大大超出了唐律的范疇。
關于制裁違禮不違律的行為。唐代亦有其禮，而且也匯編成冊，數量還不少。現存的《大唐開元禮》⑥共有一百五十卷，其基本結構與《儀禮》相似，分為序例和吉禮、賓禮、軍禮、嘉禮、兇禮等部分。其中，序例三卷，吉禮七十五卷，賓禮兩卷，軍禮十卷，嘉禮四十卷，兇禮二十卷。唐代的禮雖有一定的約束力，但已不屬法律規范，一般違禮不違律的行為不應在唐律的打擊之列。然而，禮畢竟是儒家思想的集中體現，儒家思想又是唐代國家的指導思想。為了維護禮的尊嚴，唐律還是破例懲治了一些只違禮不違律的行為。主要包括以下兩種情況。
第一種情況是十歲以下兒童毆打父母的違禮行為。也就是說，十歲以下兒童毆打父母的行為只違禮不違律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏議·名例》“老小及疾有犯”條明確規定，十歲以下兒童犯有偷竊和傷人的，可用贖的方法進行處理，即“盜及傷人者，亦收贖”。根據這一規定，這類兒童如果“毆已父母不傷”的，不在唐律的制裁范圍之中。可是，唐律卻沒有放過這種行為，還是把它列在打擊之列，此條“疏議”對此專門作了如下的解釋：“其毆父母，雖小及疾可矜，敢毆者乃為‘惡逆’。”“于律雖得勿論，準禮仍為不孝。”此條“疏議”講得很清楚，這類兒童被罰的原因不是違律而是違禮，因為毆打父母是一種違禮的“惡逆”行為。至于對這種的處罰，考慮到社會影響，用了“上請”，由皇帝最后定奪。
第二種情況是在期親的喪期內自己作樂或派人作樂的違禮行為。就是說，在期親的喪期內自己作樂或派人作樂也是一種違禮不違律的行為，而且同樣也在唐律的制裁范圍之中。《唐律疏議·職制》“匿父母及夫等喪”條對子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不舉哀的行為及其處罰方式都作了明文規定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里；喪制未終，釋服從吉，若忘哀作樂，徒三年；雜戲，徒一年；即遇樂而聽及參預吉席者，各杖一百。”但是，卻沒有對“居期喪作樂及遣人作”的行為作出規定。然而，唐律還是要制裁這一行為，此條“疏議”還專門依禮作了解釋，說：“禮云：‘大功將至，辟琴瑟。’鄭注云：‘亦所以助哀。’又云：‘小功至，不絕樂。’喪服云：‘古者有死于宮中者，即三月為之不舉樂。’況乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，既玷大猷，須加懲誡，律雖無文，不合無罪”。接著，便對具體的量刑幅度作了規定。“期喪從重，杖八十；大功以下從輕，笞四十。緦麻、卑幼，不可重于‘釋服’之罪。”可見，“居期喪作樂及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰，只是用刑稍輕一些而已。
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