[ 潘徽 ]——(2003-8-31) / 已閱16121次
物業服務合同法律性質芻議
潘 徽 劉 顏
2002年深圳物業管理行業的上空一直彌漫著“紛爭、整頓、調整、反思”的氣氛，《住宅與房地產》評出2002年度深圳物業管理行業十大新聞，“東方半島花園物業管理費上調引發連環糾紛”忝列其中。該刊相關報道全文如下：
2002年3月17日，深圳市布吉東方半島花園小區因物業管理費上調一事引起部分業主不滿，接連引發原業主委員會被全部調整，新業主委員會強行招標，中標的深圳市北方物業管理公司與原恒兆基物業管理公司在小區對峙，恒兆基物業管理公司訴新業主委員會違反合同等事件發生。整個事件所折射出的關于物業管理合同的性質、物業管理權屬的移交程序及業主委員會的賠償方式和制度建設等問題，引起深圳業界廣泛關注和深入思考。目前該事件正由深圳仲裁委員會主持仲裁解決當中。
2003 年3月21日，深圳仲裁委員會作出了終局裁決。由曹疊云擔任首席仲裁員的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151號深圳仲裁委員會裁決書的裁決如下：
（一） 申請人與被申請人自2003年4月1日起繼續履行雙方2001年2月18日所簽
《物業管理委托合同》；
（二） 被申請人支付申請人自2002年8月1日至被申請人采取措施恢復申請人的管
理狀態之月的物業管理酬金損失，每月以1.7萬元計算。
(三) 和(四) 本文略。
本裁決為終局裁決，自作出之日起發生法律效力。
深圳市恒兆基物業管理有限公司隨后向法院申請執行。時至今日，作為終局裁決的該仲裁裁決并沒有執行，東方半島花園仍由深圳市北方物業管理有限公司管理，新舊物業公司也沒有移交整個小區的物業管理資料，小區物業管理費拖欠情況比較嚴重。物業管理業界和法律人士都非常關注該案的執行，對業主委員會能否全面履行義務、如何履行義務表示關切。
6月19日，新華社受權發布國務院令第379號《物業管理條例》，將于2003年9月1日正式實施。這將是物業管理行業規范發展的新起點。 5月，由梁慧星擔任課題組負責人的中國民法典立法研究課題組提交的《中國民法典草案建議稿》已經正式出版，這是從1998年初開始恢復的民法典草案編篡工作取得的階段性成果。雖然法律不具有溯及既往效力，筆者還是愿意結合新條例和民法典草案建議稿，對物業服務合同的法律性質發表一些初淺的看法，如果能夠為法律界和物業管理同行提供一些有益的參考，則幸甚。
《物業管理條例》的頒布對物業管理行業的影響是深遠的。隨著現代市場經
濟的發展，產生了很多種新的合同類型。物業服務合同就是其中的一種。物業管理是為維持或者增加不動產及其附屬設施的使用價值、維護不動產及其附屬設施的使用安全和使用秩序而進行的管理活動。物業管理的權利來源歸屬于建筑物區分所有權。物業服務合同是物業管理人依據《前期物業服務合同》或《物業服務合同》的規定，為業主持續進行物業管理服務，業主或使用人按照約定按時支付物業服務費用的合同；物業服務合同的內容應當包含物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業管理用房、合同期限和違約責任等。物業服務合同的本質是反映區分所有建筑物的管理，具物權關系的民事合同，是一種特殊的服務合同。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同，它是一種比較古老的合同類型，古巴比倫漢謨拉比法典對委托合同有專門規定。物業服務合同與委托合同有一些“近似”，但與純粹的委托合同有差別。并且這種差別是明顯的、實質的差別，這種差別足以使物業服務合同構成一種新的合同類型。
委托合同是委托代理發生的基礎，民事主體通過委托擴大了活動空間和范圍，適用范圍相當廣泛。委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎。委托人之所以選定受托人為其處理事務，是以其對受托人能力和信譽的了解，相信受托人能夠處理好委托的事務為基礎的；受托人接受委托也是基于對委托人的了解和信任。沒有當事人雙方相互信任和自愿，委托合同關系不可能建立。從而，當事人雙方均享有任意終止權，可任意終止合同。《合同法》第410條明確規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”，這一點使委托合同具有了區別于其它任何合同的本質特征。而在實踐中，如果允許物業服務合同的任何一方隨時任意地單方解除合同，對物業管理行業發展的影響將是致命的，甚至給物業管理行業帶來一種災難。試想，只要雙方的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權，將是什么后果？勢必造成物業管理企業短期行為，小區管理極度不穩定，從根本上造成對全體業主利益的損害，并造成社會資源浪費，激化各種社會矛盾。《物業管理條例》規定選聘、解聘物業管理企業的權利由業主大會行使，且必須經物業管理區域內全體業主所持投票權2/3以上通過。
委托合同以處理委托人事務為目的。委托合同的標的是處理事務的行為，是
典型的提供勞務合同。現代建筑新技術、樓宇科技、設備設施的智能化、網絡化、專業化的發展，使物業管理向“服務集成商”轉變，物業管理的管理服務將發展成為一種系統化、專業化、技術化的綜合性有償服務，并不是簡單的事務。國家鼓勵物業管理采用新技術、新方法，依靠科技進步提高管理和服務水平。技術的創新領先是物業管理行業持續發展的根本，物業管理的服務必須與現代建筑產品保持同步領先。物業管理的核心還在于滿足和超越顧客不斷增長的需要。專業電梯工程、專業清洗、環境園林工程等專營公司的大量涌現，使得“業主大會+物業公司+專業公司”的未來物業管理模式必將成為主流。
委托合同中受托人應對委托人盡忠實義務，必須親自處理和報告，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意。受托人以委托人名義開展活動，受托人行為的法律后果、所得收益和支出的費用在委托范圍內由委托人承擔和享受。物業服務合同中，物業管理公司是以自己名義從事經營管理活動，并且，由于物管企業對自己品牌的“樹立”可以形成商譽，成為無形資產，享有知識產權。在一定程度上，這些知名品牌公司對小區的管理可以提升小區知名度和公眾形象。物業服務合同中雙方的權利義務、管理者酬金、違約責任、侵權責任都應明確規定，雙方當事人各自分別承擔和享有，物管企業必須獲得利潤才能獲得生存。
但《物業管理條例》是行政法規，物業服務合同的法律性質應由上位法來明確。中國歷史上實行專制體制，歷代法典均屬刑法，并無現代意義上的民法。編篡民法典之議，始于19世紀末。新中國成立后曾三次進行民法典編篡，均告中斷。改革開放后，1998年初，起草民法典的條件已經成就。《中國民法典草案建議稿》于2002年8月全部完成，分總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬和繼承共七編，八十一章，一千九百二十四條。其將“物業管理合同”單列為第五十二章，共十四條。但是筆者認為，該草案對物業管理合同的法律性質歸位于委托合同是值得商榷的，對委托人和物業管理人的合同解除權的規定尤其值得物業管理界注意，引起重視。第1318條物業管理合同的定義為“物業管理合同是物業管理人受業主或者業主團體委托，為委托人持續處理物業管理事務，委托人支付報酬的合同。”第1331條“本章沒有規定的，適用委托合同的有關規定。”第1327條“委托人可以隨時解除物業管理合同。”第1328條：“物業管理人不得解除物業管理合同，但合同約定的解除條件成就的除外。”①
原《合同法》直接規定了十五種有名合同，《中國民法典草案建議稿》增加到三十種。經筆者考查，除原十五種外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、項目建設運營合同、物業管理合同、教學培訓合同、醫療合同、餐飲合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保證合同和獨立保證合同共十五種。雖然沒有出現“服務合同”的歸類，但“服務”的概念已經明確。如第1349條“醫療合同是醫方受患者的委托或者基于職責，為患者施行治療、防疫、保健或者醫學檢查等服務的合同。”第1372條“餐飲合同是就餐人交付費用，餐飲業經營人提供餐飲服務的合同。”第1381條“住宿合同是住宿人交付費用，旅店業經營人提供住宿服務的合同。”第1396條“旅游合同是游客交付費用，旅行社提供旅游服務的合同。”②
不同類型的合同所涉及的合同內容、合同方式、合同目的都應該有著本質的差別。“任何法律上的分類均涉及兩個問題：一為區別標準，一為區別實益。”③合同的不同類型劃分不光要反映社會現實，準確界定交易的性質，還要通過民商法律的規定保障交易的安全、推動交易的便捷，充分保護主體的權利，符合主體權利和義務相對應的要求，從而構建法治社會。因此，筆者建議，將物業管理合同、醫療合同、餐飲合同、住宿合同和旅游合同歸位于“服務合同”，將服務合同作為單獨一章單列，按一般規定和各小類合同分節。
2002年10月22日國務院辦公室就《中華人民共和國物業管理條例（草案）》向社會大眾征求意見稿，收到社會各界意見和建議共計近4000條，條例吸收社會各界意見與建議近50%，充分反映了廣大人民群眾的意愿，體現出發展為重、平衡利益、保護弱者的觀念，此次征求意見是進一步增強政府立法工作透明度的一次嘗試和探索，事實證明這樣的方式是成功的、有益的。④筆者衷心希望這些成功的、有益的嘗試和探索成果能夠在民法典起草和編篡中得到體現，那么物業管理行業的發展才會迎來更光明的前景。
參考文獻：
①②中國民法典立法研究課題組（課題組負責人 梁慧星）《中國民法典草案建議稿》，法律出版社，2003.3
③王澤鑒 《民法概要》，中國政法大學出版社，2003.2
④中新網6月20日電《政府立法彰顯民智 物業管理條例采納民意近50％》
作者單位：
潘 徽 貴州省黔南州民族職業技術學院
劉 顏 廣東信通律師事務所
本文發表于《現代物業》2003年8月期
