[ 劉宇 ]——(2011-11-23) / 已閱4599次
淺分析抵押的固定化
北安市人民法院—劉宇
當事人可以在浮動抵押契約中約定實行抵押權的條件，若條件已經具備，則抵押權人有權獲得清償。如果債務人明確表示沒有清償能力，那么就具備行使抵押權的充分條件，抵押權人可以馬上行使抵押權。若沒有抵押權可實行的事件發生而浮動抵押所擔保的債權有可能無法清償時，則可以請求法院任命接管人。這種情況包括第三人執行公司財產和公司擬將剩余財產分配給股東等。通常的做法是，一個債券持有人代表全體債券持有人發起實行抵押權的行動，包括占有抵押財產、出售這些財產以及委任接管人。
一、浮動抵押固定化的事由
浮動抵押轉化為固定抵押，其結果是公司喪失在正常經營過程中處分抵押財產的權利。能夠使浮動抵押固定化的事由如下：
第一，法院作出歇業的命令，包括出于重整目的發出的命令。
第二，法院或債券授權的抵押權人任命接管人。如果法院要求接管人在開始工作前就自己能適當管理提供擔保，那么在接管人提出擔保前法院的任命不生效，也就不能產生浮動抵押固定化的結果。如果法院授權接管人立即開始工作，同時要求其在規定期限內提出擔保，則任命立刻生效，自任命之日浮動抵押固定化，即使后來沒有在規定期限內提出擔保。
第三，公司作出歇業的決議。但是，當事人可以特別約定歇業決議的作出不引起浮動抵押的固定化。
第四，抵押權人依抵押合同的約定占有公司財產。
第五，債券或抵押合同規定的特定事件的發生，包括自動固定和通知固定兩種情況，自動固定為只要債券或抵押合同規定的特定事由發生即導致浮動抵押的固定化：通知固定為抵押權人須向公司通知才能引起固定的結果。當事人約定導致浮動抵押固定化的事件屬于當事人意思自治的領域，二者共同之處在于與公司有交易往來的第三人通常不能知曉浮動抵押已經固定化的事實。由于后來的抵押權人事實上不可能知道前一浮動抵押已經固定化，所以自動固定和通知固定均可能影響第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此，如果公司仍然保留了在正常經營過程中處分財產的表面權力，那么浮動抵押的固定化就不能對抗第三人。需要注意的是，除非當事人約定，擔保債權的遲延清償并不導致浮動抵押的固定化，因為遲延履行并不表明已經喪失清償能力。
至于一項已經固定化的浮動抵押能否因抵押權人重新授予公司對抵押財產的控制權而解除固定狀態，在實踐中并不明確。因為解除固定狀態實際上是抵押權人享有的財產利益的性質發生了變化，應將其視為創設了一項新的浮動抵押。
二、抵押財產的接管人
公司接管人可以由法院委派，也可以由浮動抵押權人指派。在浮動抵押擔保的公司債券發行中，由于債券的持有人數量眾多，由每個債權人行使抵押權往往成本高昂且時間拖得很長，因此，從債權人的整體利益考慮，由法院指派接管人更為可取。
法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人兩種，后者只適用于就公司全部或實質上全部財產設定的浮動抵押。接管人的首要職責是保護擔保權人的利益，并為其利益變賣財產。行政接管人有義務繼續經營公司，而普通接管人則沒有這種義務，行政接管人與普通接管人可以由同一個人擔任，也可以分別由不同的人擔任。法人團體和未解除破產的破產人不得擔任接管人。
由法院任命的接管人既非公司的代理人，也非債券持有人的代理人，而屬于法院的職員，對法院負責。由于他們屬于法院的職員，所以除非得到法院的許可，任何人不得起訴他們，他們本人也不能主動起訴。干涉他們行動的人將被判處藐視法庭罪。
行政接管人的權利非常廣泛，他完全控制抵押財產，而且它可以向法院申請令狀，使他可以處分另一個在先抵押的標的物。接管人行使權利時，對公司及公司債務的擔保人有合理的注意義務，以在出售財產時獲得合理的價格。但是接管人行使權利時沒有義務僅僅為了更好的價格使交易延期，也沒有義務進行零散的交易。
公司董事的權利已被中止是行政接管人履行職務不可缺少的條件，但董事還有微小的權利可以行使，比如他們可以代表公司對債權人濫用權利的行為提出異議。此外，由于董事依然在職，接管人有義務向董事提供相關信息，使他們能夠履行公司法上的報告義務。接管職務完成后，還應交還屬于公司的文件。
根據香港《公司條例》第87條的規定，無論是法院任命的接管人還是抵押權人任命的接管人，應在7日內將任命事項通知公司注冊處處長，公司注冊處處長收到登記費用后，將通知事項載入抵押登記冊。接管人離任時，也應將離任的事實通知公司注冊處處長，處長將該通知記載于抵押登記冊中。獲得以公司全部財產浮動擔保的債券持有人所委任的接管人，必須將用規定格式制作的委任通知書送交公司：在接到通知書14日內，公司應向接管人呈送公司資產負債情況的說明書，說明書須列明公司資產、負債和擔保的詳情：接管人在收到該說明書2個月內，應分別向法院、公司注冊處處長和債權證持有人代表遞交一份該說明書副本及評價摘要：行政接管人在任職滿12個月后或停止委任后2個月內，還必須分別向公司注冊處處長、債權證持有人的受托人、公司及債權證持有人代表送交一份其任期內收支情況報告。
