[ 蔣拯 ]——(2011-12-9) / 已閱21261次
違法建筑定義問題研究
蔣拯
（西南政法大學，貴州省住房和城鄉(xiāng)建設廳）
摘要：我國法律沒有對違法建筑作權威定義。法學界及建設行政主管部門對違法建筑的定義存在諸多問題。惟有對我國建筑管制制度作深入的實證分析，對規(guī)劃許可、用地許可、施工許可及相關審批制度有深刻認識，方能對我國的違法建筑作出符合實際的、具有可操作性的定義。我國應當制定《違法建筑處理法》，將違法建筑與違章建筑視為同一并統(tǒng)稱為“違法建筑”，且應對違法建筑作統(tǒng)一定義。
關鍵詞：違法建筑 定義 存在問題 研究
作者簡介：蔣拯(1972— )，男，布依族，貴州獨山人，西南政法大學2009級博士研究生(全日制)，貴州省住房和城鄉(xiāng)建設廳法規(guī)處副處長，研究方向：民商法學、房地產(chǎn)法。
引言
黑格爾認為：“在科學研究里，重要的是把概念的思維努力負擔起來” ；概念才是真正在先的。事物之所以是事物，全憑內在于事物并顯示它自身于事物內的概念活動” 。王澤鑒先生認為：“民法條文的構造，是建立在個別的基本概念之上，如自然人、成年、行為能力、意思表示、契約等，…法律概念乃復雜法律思考過程，以及價值判斷、利益衡量之簡約的稱謂，為法律人的思考工具” 。在研究一個法律制度之前，厘清法律概念的本義和內涵尤為重要，惟有如此，方能深入認識事物的本質和規(guī)律，制定出相應的法律規(guī)范對社會關系作出符合實際的調整。本文企圖在分析法學界及建設行政主管部門對違法建筑的定義之后 ，根據(jù)對我國現(xiàn)有建筑管制制度的實證分析，提出符合我國實際的、具有較強操作性的違法建筑定義。
一、法學界及建設行政主管部門對違法建筑所下的定義及其存在的主要問題
第一種定義，按已經(jīng)廢止的《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定 ，違法建筑是指在城市規(guī)劃區(qū)內，未取得《建設工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設工程規(guī)劃許可證》而進行建設，影響城市規(guī)劃的建筑物、構筑物或者其他設施。第二種定義，“違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構筑物”。第三種定義，“違法建筑主要是指違反法律、法規(guī)，在城市規(guī)劃區(qū)內，未取得《建設工程規(guī)劃許可證》或違反《建設工程規(guī)劃許可證》規(guī)定建設的建筑或采取欺騙手段騙取批準而新建、擴建和改建的建筑，嚴重影響城市規(guī)劃的建筑”。第四種定義，“違法建筑是指違反有關法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定而建造或違反城市規(guī)劃而建造或未辦理有關審批手續(xù)而建造的建筑物及其附屬設施”。第五種定義，“違法建筑是指經(jīng)規(guī)劃行政主管部門審查，確認為妨礙了社會公共利益或不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，且未辦理建筑用地許可證和建設工程許可證而處于不合法狀態(tài)并應予以拆除的建筑物、構筑物和其它設施”。第六種定義，“違法建筑是指未經(jīng)有關部門審查批準或采取欺騙手段騙取批準而占地新建、擴建和改建的建筑物”。筆者認為，上述定義都存在諸多問題，不符合我國建筑管制實際。
第一種定義主要存在三個問題。其一，違法建筑的范圍不周延。受《城市規(guī)劃法》作為單行法自身的目的性所限，僅對違反城市規(guī)劃的違法建設情形作出規(guī)定，而沒有對其他諸如違反土地行政許可和施工許可的情形作出規(guī)定，僅將在城市規(guī)劃區(qū)內未取得《建設工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定建造的建筑作為“違法建筑”。其實，在我國建設行政管理中，未辦理或違反《建設用地規(guī)劃許可證》、《建筑施工許可證》建造的建筑也是違法建筑，而不僅僅未取得《建設工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定建造的建筑才作為“違法建筑”。其二、如果將《城市規(guī)劃法》第40條所稱之“違法建筑”作為普適的違法建筑概念，則“在城市規(guī)劃區(qū)內”的限定就是不準確的限定。因為城市規(guī)劃區(qū)外同樣可以存在違法建筑。比如違反水利法規(guī)未經(jīng)許可在城市規(guī)劃區(qū)外新建的水庫也是違法建筑，違反公路法規(guī)未經(jīng)許可在城市規(guī)劃區(qū)外新建的公路同樣也是違法建筑。其三，該條提及對“嚴重影響城市規(guī)劃”及“影響城市規(guī)劃”的違法建筑如何處理，而沒有提及不影響城市規(guī)劃的違法建筑如何處理，確系一個疏漏。程序違建是可經(jīng)程序補正的，這在新加坡、臺灣、澳門及我國大陸的違法建筑處理實務中都是適用的。
第二種定義主要存在三個問題。其一，在我國行政法律淵源中，當提及“法律、法規(guī)”時，此時的“法規(guī)”指行政法規(guī)或地方性法規(guī)，而不包括部門規(guī)章或地方政府規(guī)章。而我國對違法建筑的界定中，有一些違法建筑正是由部門規(guī)章或地方政府規(guī)章作出規(guī)定的。比如：1983年城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部頒布實施的《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》，1988年城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部頒布施行的《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則意見》，1998年建設部頒布施行的《城市房屋權屬登記管理辦法》，2011年4月1日起施行的《北京市禁止違法建設若干規(guī)定》(北京市人民政府令第228號)、《重慶市人民政府關于進一步加強主城區(qū)違法建筑整治工作的通知》(渝府〔2010〕98號)。因此，該“違法建筑”的定義失之于法律淵源過窄，未包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。其二，就該定義“違法建筑是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和構筑物”而言，那么就會造成一種現(xiàn)象，即如果建設行為的某一指標違反法律規(guī)定，該建筑就成為“違法建筑”，無疑使違法建筑的認定過于寬泛，違法建筑數(shù)量倍增。比如：《建筑法》第65條規(guī)定：“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。”第67條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”這兩條都未提及對所建建筑如何處理，亦未將所建建筑認定為違法建筑。在建設過程中，如果發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位，或者違反《建筑法》規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包，或者承包單位將承包的工程轉包，或者違反《建筑法》規(guī)定進行分包，此時，有關部門應對發(fā)包單位或承包單位的違法行為依法追究責任。只要為該建筑工程申領了相應的許可手續(xù)，就不該認定該建筑為“違法建筑”，因此該定義失之于違法建筑認定范圍過寬。
第三種定義主要存在三個問題。其一，由于定義中只提違反“法律、法規(guī)”，未包括“規(guī)章”，故該“違法建筑”定義亦失之于法律淵源過窄。其二，我國現(xiàn)實中的“違法建筑”不僅僅在“城市規(guī)劃區(qū)內”存在，在城市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村同樣存在。比如：《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第37條規(guī)定：“在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內，未按規(guī)劃審批程序批準或者違反規(guī)劃的規(guī)定進行建設，嚴重影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的，由縣級人民政府建設行政主管部門責令停止建設，限期拆除或者沒收違法建筑物、構筑物和其他設施。”其三，該定義要求違法建筑的一個屬性是“嚴重影響城市規(guī)劃”，這顯然是錯誤的。因為，即使對城市規(guī)劃沒有影響，只要沒有依法辦理《建設工程規(guī)劃許可證》或《建設用地規(guī)劃許可證》或《建筑工程施工許可證》等手續(xù)，沒有經(jīng)過行政許可而擅自建設就會產(chǎn)生違法建筑。正緣于此，在處理違法建筑時，如果違法建筑本身合乎規(guī)劃而只是未辦理相關許可手續(xù)，那么只要補辦了相關手續(xù)，就應使之準正成為合法建筑，以體現(xiàn)物盡其用、尊重民權之理念。即便在較為富裕的臺灣，違法建筑 也分為程序違建及實質違建兩種，程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃(規(guī)劃)，建造者得依一定程序申領建筑執(zhí)照而變?yōu)楹戏ńㄖ粚嵸|違建，則指建筑物無從依程序補正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?#61531;。
第四種定義主要存在四個問題。其一，由于定義中只提及違反“法律、法規(guī)”，未包括違反“規(guī)章”之情形，故該“違法建筑”定義亦失之于法律淵源過窄。其二，該定義提及規(guī)劃時，只限于“城市規(guī)劃”，范圍過窄。因為《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃，故在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內進行建設而未取得《鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證》，即產(chǎn)生違法建筑。其三，該定義稱違反有關法律、法規(guī)的“禁止性規(guī)定”進行建造一定致生違法建筑，該觀點過于絕對。比如：《建筑法》第24條規(guī)定禁止將建筑工程肢解發(fā)包，第26條禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，第28條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。對這三條的違反，《建筑法》規(guī)定了發(fā)包方、建筑施工企業(yè)和承包單位依法應承擔的法律責任，并未規(guī)定該建筑緣此成為違法建筑，也未要求對此時的建筑作出相應處理。其四，該定義指出“未辦理有關審批手續(xù)而建造的建筑物”構成違建是正確的，但該定義尚不周延，因為即便辦理了有關手續(xù)，但不按手續(xù)施工的，也可構成違建。
第五種定義主要存在四個問題。其一，將規(guī)劃行政主管部門規(guī)定為唯一的違法建筑認定部門不符合我國法律實踐，尤其在我國行政法規(guī)條塊分割較為嚴重的情形下更甚。其二，將妨礙社會公共利益或不符合城鄉(xiāng)“整體規(guī)劃”作為違法建筑的要求，縮小了違法建筑的范圍，不合實際。因為，對行政法律、法規(guī)、規(guī)章的違反，形式違法和實質違法均可成為可歸責的緣由，正是與此對應，故而才有“程序違建”和“實質違建”的劃分。即便一棟建筑沒有妨礙社會公共利益，也與城鄉(xiāng)規(guī)劃并無不合，只要未申領有關許可證，該建設行為自然是違法建設行為，所建的建筑自然是違法建筑。只不過像王澤鑒先生所言，程序違建可依程序補正從而可以變?yōu)楹戏ńㄖ眩谖囱a正前，該建筑確系違法建筑無疑。其三，該定義將違法建筑限于應予拆除的建筑，不經(jīng)濟，不合理，不合建筑行政管理實踐，過于絕對。從中國相關地方及國外對違法建筑的處理情況觀之，對違法建筑的處理結果一般包括：拆除、補辦手續(xù)成為合法建筑、允許暫緩拆除等 。從資源節(jié)約的角度而言，全部拆除是一種浪費，也做不到 。而臺灣《違章建筑處理辦法》第5條規(guī)定了違章(違法)建筑的處理方式有兩種：拆除或者依法補領執(zhí)照成為合法建筑。其四，定義中所稱“整體規(guī)劃”、“建筑用地許可證”和“建設工程許可證”不準確、不規(guī)范，與我國法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定不符，實屬杜撰。
第六種定義主要存在三個問題。其一，“有關部門”的提法不準確，不便于執(zhí)法、學法及守法，也易使有審批權的部門主動自認為“違法建筑”的認定處理部門，使行政相對人無所適從，對違法建筑處理的法律體系構建及違建處理不利。其二，該定義仍有不周延之處，因為即便經(jīng)過批準，在建造過程中仍可能有不按批準的內容實施的情形出現(xiàn)，當然亦可致生違法建筑。其三，由于申領人申領行為的違法性而導致行政許可被撤銷的情況者眾，不僅僅限于“采取欺騙手段騙取批準”此一種情形。比如，尚有通過行賄的方式獲得批準之情形，與行政許可人員通謀獲得批準等等情形，列舉方式之局限性盡顯。
二、我國建筑管制制度實證分析
如果僅從學理上對違法建筑的定義進行研究，一是所作的定義不能很好地反映并指導實踐，二是人為地制造建筑管制法學界與建筑管制實務界的理論鴻溝。違法建筑的定義應從我國的建筑管制立法、行政管理及司法實踐中去分析提煉，應基于對我國建筑管制實踐的現(xiàn)狀總結，所下的定義應與建筑管制之實踐相吻合，惟有如此，方能進一步認清違法建筑之本質，反過來應用于實踐。從我國的建筑管制實踐來看，建筑管制事關公共利益與人民生命財產(chǎn)安全，事關土地的合理利用，事關公共政策的實現(xiàn)及經(jīng)濟社會之可持續(xù)發(fā)展。正是建筑管制的必要性及緊迫性，導致了建筑管制行政許可的產(chǎn)生，而違法建筑自然就是違反建筑管制所建造的建筑物。筆者認為，要對違法建筑下定義，就應先深入了解《建設工程規(guī)劃許可證》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》的制度價值、概念以及建設用地、宅基地、臨時用地審批制度等建筑管制制度 。
《建設工程規(guī)劃許可證》是城市規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)的，確認有關建設工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證，是建設單位進行工程建設的法定依據(jù)。根據(jù)我國法律規(guī)定，應領而未領此證的建設單位，其所建建筑屬違法建筑，不能領取產(chǎn)權證書。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理《建設工程規(guī)劃許可證》。” 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內各類建設項目（包括住宅、工業(yè)、倉儲、辦公樓、學校、醫(yī)院、市政交通基礎設施等）的新建、改建、擴建、翻建 ，均需依法辦理《建設工程規(guī)劃許可證》。第41條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)建設的，建設單位或者個人應當向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府提出申請，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府報城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)《鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證》。 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設施和公益事業(yè)建設以及農(nóng)村村民住宅建設，不得占用農(nóng)用地；確需占用農(nóng)用地的，應當依照《中華人民共和國土地管理法》有關規(guī)定辦理農(nóng)用地轉用審批手續(xù)后，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)《鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證》。 建設單位或者個人在取得《鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證》后，方可辦理用地審批手續(xù)。”
《建設用地規(guī)劃許可證》是建設單位在向土地管理部門申請征用、劃撥土地前，經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門確認建設項目位置和范圍符合城市規(guī)劃的法律憑證，是建設單位用地的法律憑證。按照有關規(guī)定，即使取得建設用地批準文件，但如未取得《建設用地規(guī)劃許可證》而占用土地的，其建設用地批準文件無效。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經(jīng)有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發(fā)《建設用地規(guī)劃許可證》。建設單位在取得《建設用地規(guī)劃許可證》后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。”第38條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當依據(jù)控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取《建設用地規(guī)劃許可證》。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在《建設用地規(guī)劃許可證》中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。”
在規(guī)劃許可方面，建筑工程根據(jù)其性質、規(guī)模、用途、建造目的及所處位置的不同，可能涉及環(huán)保、消防、人防、衛(wèi)生、國防、綠化、氣象、防汛、抗震、給排水、垃圾污水處理、港口、河道、海域、鐵路、交通、機場、管網(wǎng)工程、地下工程、農(nóng)田保護等相關專業(yè)部門的法律、法規(guī)、規(guī)章的要求，工程建設單位及設計單位應綜合考慮各部門要求，規(guī)劃管理部門應綜合各有關部門意見，確保該建筑工程符合各相關專業(yè)管理部門要求。一個合法的工程應是符合上述諸多專業(yè)領域的相關規(guī)定的，正是因為建筑工程與各項要求相符，才使得該項工程具有長期存在的價值，其建造的工具性目的才得到實現(xiàn)，才有其存在的社會意義。那么，評價某建筑是合法建筑還是違法建筑，對上述領域有關規(guī)定是否違反固然是一個很重要的評判標準。但是在建造前，如果每個領域都要靠建設單位自己登門求審批，這顯然加重了建設單位的負擔，這也是我國大陸此前普遍存在的某個項目審批要蓋一百多個公章的原因 ，浪費了行政資源，對建設單位投資固定資產(chǎn)的熱情實屬打擊，不利于社會進步與發(fā)展。而建設工程規(guī)劃管理指的是依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃管理方面的法律、法規(guī)、規(guī)章，根據(jù)建設工程具體情況，綜合有關專業(yè)管理部門要求，對建設工程的性質、位置、規(guī)模、開發(fā)強度、設計方案等內容進行審核，通過對建設工程的引導、控制、協(xié)調、監(jiān)督，處理與相關專業(yè)管制的矛盾，使建設行為符合城鄉(xiāng)規(guī)劃及相關法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，確保城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施，充分發(fā)揮城鄉(xiāng)規(guī)劃對經(jīng)濟社會發(fā)展的調控作用。也即是說，規(guī)劃行政主管部門在確保工程建設的合法性、部門協(xié)調性、專業(yè)和諧性方面，取到了綜合引領的作用。
在用地許可方面。國土行政主管部門在工程建設中依法存在審批職責，分別實施“農(nóng)用地轉用”、“土地征收建設項目用地預審”、“單位使用國有土地建設項目用地審批”、“城鎮(zhèn)職工占用國有非農(nóng)用地建房用地審批”、“建設項目施工和地質勘探臨時使用土地審批”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)民集體所有土地審批”、“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施、公益事業(yè)建設用地審批”、“農(nóng)民建房用地審批”，審批通過的結果是建設申報人依法領取《建設用地批準書》、《宅基地批準書》、《臨時用地批準書》。前述之規(guī)劃問題最終都要落實到項目定點選址上，正緣于此，在建設方領取規(guī)劃部門核發(fā)的《建設用地規(guī)劃許可證》、《臨時建設用地規(guī)劃許可證》后，方能向國土部門申請使用土地。而正如上述所言，規(guī)劃問題實質上解決的是建設項目與相關專業(yè)部門的銜接關系問題。只有解決了建設工程與相關專業(yè)部門之間的矛盾，建設工程的建造才是合法、安全的，此時的建設用地才是合乎社會公共利益的，建設方和建筑物相鄰關系方的利益才得到維護，建筑物的工具性價值才能得到發(fā)揮。基于我國嚴格的耕地保護制度及土地管制制度，根據(jù)“城鄉(xiāng)規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃相銜接”的原則，我國對集體土地轉為國有土地、國有土地的招拍掛出讓及劃撥、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)民集體所有土地及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)建設用地、農(nóng)用地轉用、宅基地的申請作出了明確規(guī)定，建設用地的獲取必須經(jīng)過國土部門之行政許可，該許可承載了土地管制制度的功能與價值。
《建筑工程施工許可證》是建筑施工單位符合各種施工條件、允許開工的批準文件，是建設單位進行工程施工的法律憑證。為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，根據(jù)建設部《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，1999年12月1日起在全國施行建筑工程施工許可證制度，此前，全國各地也有類似管理制度，但名稱不統(tǒng)一，如開工報告、開工證等。當各種施工條件完備時，建設單位應當按照計劃批準的開工項目向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請辦理施工許可證手續(xù)，領取施工許可證 。未取得施工許可證的不得擅自開工。應領而沒有申領施工許可證的建設項目均屬違法建筑。2001年7月4日《建設部發(fā)布關于修改〈建筑工程施工許可管理辦法〉的決定》對施工許可作出了進一步規(guī)定 。由申辦條件可知，建設方能就擬建設的工程領到《建筑工程施工許可證》，說明該工程已經(jīng)具備了相應條件，盡管只是形式審查，但在施工前有了施工許可，實際就是核查及督促建設方按相關規(guī)定辦理相應許可及手續(xù)，使該工程從根本上成為合法建筑，建筑施工許可因此成為開工前的最后一道程序，正如火箭發(fā)射前的最終檢驗確認程序，重要性不言自明。臺灣通過《建筑法》對建設行為進行調整，其違法建筑處理的上位法依據(jù)就是《建筑法》；澳門通過《都市建築總章程》對建設行為進行調整；新加坡通過《建筑控制法》對建設行為進行規(guī)范、控制。
筆者認為，違反事關建筑物本身能否得以存在的建筑控制法律、法規(guī)、規(guī)章的禁止性或強制性規(guī)定建造的建筑物，實則是違反公共利益和公共安全的建筑物，當然是違法建筑。比如：《公路法》第56條規(guī)定：“禁止在公路兩側的建筑控制區(qū)內修建建筑物和地面構筑物”；《鐵路法》第46條規(guī)定：“在鐵路彎道內側、平交道口和人行過道附近，不得修建妨礙行車了望的建筑物”，等等 。為了使建造出來的工程不致于出現(xiàn)上述違反有關法律實質性規(guī)定的情形，國家建設部于1990年2月23日下發(fā)《關于統(tǒng)一實行建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證的通知》，實施統(tǒng)一的建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證制度 。由上述規(guī)定可看出，在《建設用地規(guī)劃許可證》核發(fā)中，規(guī)劃行政主管部門要“根據(jù)需要，征求有關行政主管部門對用地位置和界限的具體意見”。而在《建設工程規(guī)劃許可證》核發(fā)中，規(guī)劃行政主管部門要“征求并綜合協(xié)調有關行政主管部門對建設工程設計方案的意見，審定建設工程初步設計方案”。也即是說，在《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》的核發(fā)中，規(guī)劃行政主管部門要征求相關專業(yè)部門的意見，正是這一制度設置，使所建建筑物的合法性得到了保障。而《建筑工程施工許可證》在核發(fā)中要求已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)、《建設工程規(guī)劃許可證》、施工圖設計文件已按規(guī)定進行了審查，等等。
因此，規(guī)劃許可、用地許可和建筑施工許可制度之設置便應管理使命而生。正是上述行政許可制度及審批制度的設置，正是通過程序性之設計，確保了工程建設的合法性。建設方按要求進行申報，實則是提前對工程是否符合各專業(yè)部門之要求及社會公共利益進行判斷，確保了建筑工程符合社會公共利益的準確率。將紛繁復雜的法律、法規(guī)、規(guī)章的要求寄予建筑管制之行政許可，在建筑管制上實現(xiàn)了由繁就簡的升華。現(xiàn)實中有的工程也經(jīng)過了審批，但還是建在了禁建區(qū)，這種由于許可和審批失誤所致的工程，基于行政行為的信賴原則，不能作為違法建筑處理，而只能通過行政單位承擔補償責任后拆除。當然，如果建設單位在申領許可證過程中有違法行為，可以吊銷許可證使之成為違法建筑。
三、筆者對違法建筑的定義及該定義的特點
在我國建筑管制的實踐中，“違法建筑”抑或“違章建筑”，都是用來指稱共同的對象——違反相關法律、法規(guī)、規(guī)章而建造的建筑物或構筑物。在此意義上，違法建筑之法與違章建筑之章，含義相近，在實踐中應作同義解。臺灣、俄羅斯稱之為“違章建筑” ，我國法律文件有的稱之為“違章建筑” ，有的稱之為“違法建筑” ，但隨著時間的推移，相關法律、法規(guī)、規(guī)章稱為“違法建筑”的明顯多于“違章建筑”。筆者認為，基于規(guī)范對象的同一性，在立法和法律實施層面應對二者作統(tǒng)一處理，而不能并存亂稱，這是法治統(tǒng)一原則的要求。我國在國家層面“違法建筑”、“違章建筑”的并存，以及全國各地關于“違法建筑”、“違章建筑”數(shù)量眾多的地方性法規(guī)及規(guī)章，使建筑管制法律體系不和諧。因此，我國應在國家立法層面統(tǒng)一規(guī)定“違法建筑”與“違章建筑”同義，并統(tǒng)稱為“違法建筑”。可喜的是，將于2012年1月1日起實施的《行政強制法》專門對“違法建筑”處理的強制拆除問題作出了規(guī)定，起到了蓋棺定論的作用。而統(tǒng)稱為違法建筑，有利于權利主體利益之保護，對公權力是一種限制。因為章的范圍太廣，其實違法建筑或違章建筑之處理，都是按法定程和法律規(guī)定實施，如稱違章建筑，那么面對諸如《城市房屋拆遷管理條例》(國務院305號令)第22條規(guī)定：“拆除違章建筑不予補償”的情況下，加之該條例對“章”的范圍未作規(guī)定，出于逐利的目的，在拆遷方的強大社會影響力之下，實則使濫拆、亂拆“違章建筑”范圍擴大。尤其在我國已公開宣布“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”的背景下，為了進一步推進我國依法行政進程，彰顯依法治國理念，使對違法建筑的處理做到“嚴格規(guī)范、依法合理、及時有效”，統(tǒng)稱為違法建筑利于民事權益的保護和依法行政能力的提升。從立法角度言，稱為“違法建筑”之后，處理違法建筑當然首先要解決違反了什么法的問題，其次才是依法處理，立法機關當然就更加傾心于對違法建筑相關法律法規(guī)的制定和完善，對我國建筑行為的立法規(guī)制和法制化管理有利。
綜上所述，筆者認為我國應當制定《違法建筑處理法》，將違法建筑與違章建筑視為同一并統(tǒng)稱為“違法建筑”，且應對違法建筑作統(tǒng)一定義。筆者建議，宜作如此定義—— “違法建筑是指，應經(jīng)而未經(jīng)規(guī)劃許可、建設用地許可和建筑工程施工許可，并發(fā)給許可證(或批準書)，或雖經(jīng)許可，但不按許可條件建造的建筑物”。 該定義有如下幾個特點：
其一，該定義具有高度的概括性與簡潔性。以許可證的申領為標準，鑒于許可證許可條件的設置，將實體法的要求一并納入許可與審批。建設單位申領了許可證的同時也體現(xiàn)了對實體法的尊重。將建造行為需要遵守的諸多實體法與程序法的要求量化為規(guī)劃許可、建設用地許可和建筑工程施工許可的申領，對建設方和建筑管理行政主管部門而言，都是一種解放，體現(xiàn)了高度的概括性與簡潔性。而臺灣做得更徹底，一部《建筑法》就統(tǒng)領了建筑管制及對違法建筑的處理。其二，該定義具有良好的可操作性。對建設方而言，只需按要求申領《建設用地規(guī)劃許可證》→《建設用地批準書》→《建設工程規(guī)劃許可證》(或《鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證》)→《建筑工程施工許可證》。在申領上述許可證及批準書之前及申報中，需按要求獲得相應審批，但這是在規(guī)劃部門、土地部門或建設部門的指導監(jiān)督下完成的，已以政務公開的方式公示，因而具有可操作性。而上述相應行政主管部門在實施上述行政許可或審批的過程中，對建造行為提出了管制要求。只要嚴格按程序經(jīng)過許可與審批，所建工程就應是合法工程，不應再違反社會公共利益與公共安全，其他實體法管理部門比如公路、鐵路、民航、港口，等等部門，也因而得以解脫。因為按現(xiàn)有制度設計，只要經(jīng)過上述許可或審批，如涉及相關專業(yè)部門，都一定在規(guī)劃行政主管部門的要求下，該工程已經(jīng)過相關專業(yè)部門的審批，否則，規(guī)劃部門不可能核發(fā)相應許可證，土地和建設主管部門因此也不會核發(fā)相應許可證或批準書。在查處違法建筑時，也只需要檢查是否申領了上述許可證，如果有，就應初步認定為合法建筑；沒有，則是違法建筑。該定義在行政管理上具有良好的可操作性，意義不言自明。其三，該定義符合我國建筑管理法制的實際，是對我國建筑管制實踐的現(xiàn)實總結。從上述分析可知，該定義植根于對我國建筑管制與建筑許可及審批程序的審視，是從我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《建筑法》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《港口法》、《防洪法》、《環(huán)境保護法》、《防震減災法》等等法律、法規(guī)、規(guī)章和基本建設程序的梳理檢視中得出的，符合我國建筑管制法律現(xiàn)狀，因而反過來能較好的指導建筑行政管理執(zhí)法、司法、學法及守法，便于對違法建筑作科學合理的認定與處理。
注：該文已發(fā)表于《河南政法管理干部學院學報》2011年第5期。
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On the Definition of Illegal Construction
Jiang Zheng
(Southwest university of political science and law,Chongqing, Shapingba ,401120)
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