[ 李冬梅 ]——(2011-12-22) / 已閱20864次
現代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但由于法律原則內涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定，所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發揮作用時，會賦予法官較大的自由裁量權，從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內，需要對法律原則的適用設定嚴格的條件：
1．窮盡法律規則，方得適用法律原則。
這個條件要求，在有具體的法律規則可供適用時，不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況，如果沒有非常強的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。只有出現無法律規則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發揮作用。這是因為法律規則是法律中最具有硬度的部分，最大程度地實現法律的確定性和可預測性，有助于保持法律的安定性和權威性，避免司法者濫用自由裁量權，保證法治的最起碼的要求得到實現。
2．除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則。
這個條件要求，如果某個法律規則適用于某個具體案件，沒有產生極端的眾不可容忍的不正義的裁判結果，法官就不得輕易舍棄法律規則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性。 在法的安定性和合目的性之間，法律首先要保證的是法的安定性。
3．沒有更強理由，不得徑行適用法律原則。
在判斷何種規則在何時何種情況下極端違背正義，其實難度很大，法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由，否則上面第二個條件規則就難以成立。德國當代法學家、基爾大學法哲學與公法學教授羅伯特?阿列克西(Robert Alexy)對此曾做過比較細致的分析他指出：當法官可能基于某一原則P而欲對某一規則R創設一個例外規則R’時，對R’的論證就不僅是P與在內容上支持R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持R的原則R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持R之原則，最重要的就是“由權威機關所設立之規則的確定性”。要為R創設例外規則R’，不僅P要有強過R.p的強度，P還必須強過R.pf。或者說，基于某一原則所提供的理由，其強度必須強到足以排除支持此規則的形式原則，尤其是確定性和權威性。而且，主張適用法律原則的一方(即主張例外規則的一方)負有舉證(論證)的責任。 顯然，在已存有相應規則的前提下，若通過法律原則改變既存之法律規則或者否定規則的有效性，卻提出比適用該規則分量相當甚至更弱的理由，那么適用法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。
作者：李冬梅 蘇佰林
