[ 關(guān)保英 ]——(2011-12-22) / 已閱9786次
關(guān)保英 教授
關(guān)鍵詞: 司法審查/行政成本/投入與產(chǎn)出
內(nèi)容提要: 行政成本權(quán)衡是司法審查中一種相對(duì)深層次的行為，其具有深化司法審查內(nèi)涵、擴(kuò)大司法裁量權(quán)、促使行政權(quán)理性化的價(jià)值。如果合理性審查制度能夠建立，那么，探討司法審查中的行政成本權(quán)衡既有理論依據(jù)也有實(shí)踐上的可行性。筆者認(rèn)為，在日后修改《行政訴訟法》時(shí)應(yīng)確立行政成本控制原則，建立行政公訴制度，概括規(guī)定行政訴訟受案范圍，拓展行政訴訟判決類型。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條和第54條確定了我國(guó)司法審查制度的基本格局，即人民法院僅對(duì)行政主體的具體行政行為進(jìn)行合法性審查而不進(jìn)行合理性審查的制度。顯然，若依這個(gè)原則進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)，我國(guó)司法審查中人民法院是無(wú)權(quán)也無(wú)法對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡的。然而，近一兩年來有關(guān)修改《行政訴訟法》的呼聲越來越高，思路也越來越清晰，正是在相關(guān)理論準(zhǔn)備接近成熟的情況下，全國(guó)人大及其常委會(huì)才把《行政訴訟法》的修改納入了立法規(guī)劃之中。[1] 《行政訴訟法》的修改面臨對(duì)現(xiàn)行行政訴訟制度中一系列宏觀、中觀和微觀制度的調(diào)整，有些甚至?xí)婕暗剿痉▽彶榈闹贫雀窬郑渲泻侠硇詫彶榈膯栴}就成了人們重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象之一。如果屆時(shí)能夠在行政訴訟中確立合理性審查的制度，那么，人民法院就有權(quán)在司法審查中對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡。基于此，筆者認(rèn)為探討司法審查中的行政成本權(quán)衡既有理論依據(jù)也有實(shí)踐上的可行性。本文將對(duì)司法審查中行政成本權(quán)衡的概念、制度價(jià)值、涉及的范疇及其原則等作一探討，以求對(duì)《行政訴訟法》的修改有所裨益。
一、對(duì)司法審查中行政成本權(quán)衡的界定
司法審查中的行政成本權(quán)衡，是指人民法院在對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，就行政主體進(jìn)行行政執(zhí)法或者其他行政活動(dòng)中的行政消耗及其合理性作出測(cè)評(píng)并采取后續(xù)司法措施的司法行為。一則，司法審查中的行政成本權(quán)衡是以能夠進(jìn)行行政合理性審查為前提的。我們知道，理論范疇上的司法審查包括合法性審查與合理性審查兩個(gè)方面，前者指司法機(jī)關(guān)只能審查某一行政行為是否有法律依據(jù)，若有法律依據(jù)即可以作出維持判決，反之，則只能作出撤銷或其他形式的判決。“人民法院對(duì)行政權(quán)的司法審查主要是對(duì)行政權(quán)合法性的審查。只有在極個(gè)別情況下才能審查合理性。確立這樣的審查方式之初衷在于使行政權(quán)與司法權(quán)保持各自相對(duì)獨(dú)立性。行政權(quán)中有一個(gè)重要權(quán)力是自由裁量權(quán)，這一權(quán)力在各國(guó)的法律制度中基本上都予以確認(rèn)，就是允許行政系統(tǒng)在一定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，對(duì)屬于行政系統(tǒng)的自由裁量權(quán)司法系統(tǒng)最好不要過多干預(yù)，這是現(xiàn)代一般國(guó)家的行政法理論。”[2] 后者則是指司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)依法作出的行政行為進(jìn)行更進(jìn)一步的判斷，也即作出其是否合理的判斷。司法審查中的行政成本權(quán)衡存在于合理性審查之中，從這個(gè)意義上講，司法審查中的行政成本權(quán)衡是司法審查中一種相對(duì)深層次的行為，因?yàn)樗趯?duì)行政行為進(jìn)行法律形式審查之后，還要作進(jìn)一步的追問。若一國(guó)行政訴訟制度僅僅確定了合法性審查原則，那么，司法審查中便無(wú)法進(jìn)行行政成本的權(quán)衡。二則，司法審查中行政成本權(quán)衡的深度和廣度決定于司法審查的制度設(shè)計(jì)。所謂司法審查的制度設(shè)計(jì)是指一國(guó)所確定的司法審查的制度類型及其制度運(yùn)作中的細(xì)節(jié)。一些國(guó)家的司法審查制度中既包括了對(duì)具體行政行為的審查，又包括了對(duì)抽象行政行為的審查，在這樣的制度設(shè)計(jì)中，司法審查中行政成本的權(quán)衡就有可能在具體行政行為之成本與抽象行政行為之成本兩方面來進(jìn)行。目前我國(guó)僅確立了司法審查中對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查的單一類型，在這個(gè)相對(duì)單薄的類型中，司法審查時(shí)行政成本權(quán)衡的深度和廣度也要淺一些，即依我國(guó)目前的行政訴訟制度，即便確立了司法審查中的行政成本權(quán)衡，也只能針對(duì)具體行政行為來進(jìn)行。“人民法院對(duì)行政權(quán)的司法審查只限于具體行政行為的審查，而不能審查具體行政行為以外的抽象行政行為，這是我國(guó)行政訴訟制度的特色。”[3] 三則，司法審查中的行政成本權(quán)衡所監(jiān)控的對(duì)象是行政主體與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系。行政訴訟制度從較為廣泛的意義上講是行政監(jiān)督制度，[4] 即人民法院對(duì)行政系統(tǒng)行使行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的制度。在司法審查中，司法機(jī)關(guān)監(jiān)督的核心則是行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系是否理性，若行政主體對(duì)行政相對(duì)人有侵害行為就有可能帶來行政行為被撤銷的后果。而在司法審查的行政成本權(quán)衡中，監(jiān)督的核心是行政主體與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系，行政主體在一個(gè)行政執(zhí)法行為或者其他行為中大量消耗行政資源雖有可能不會(huì)對(duì)行政相對(duì)人造成侵害，但卻完全有可能對(duì)國(guó)家政權(quán)體系造成侵害。從這個(gè)意義上講，司法審查中行政成本權(quán)衡的監(jiān)督對(duì)象是另一種關(guān)系形式。由此可見，如果司法審查中行政成本權(quán)衡的制度能夠得到確立，將會(huì)對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)行政訴訟的格局產(chǎn)生影響。上列三個(gè)方面是我們研究司法審查中行政成本權(quán)衡的切入點(diǎn)。如果將筆者關(guān)于司法審查中行政成本權(quán)衡的定義分解敘述的話，下列內(nèi)容顯然是不可缺少的。
第一，司法審查中行政成本權(quán)衡的主體是人民法院。司法審查中行政成本權(quán)衡的主體是指在司法審查中由誰(shuí)來權(quán)衡行政主體的行政成本。這個(gè)問題看似簡(jiǎn)單，因?yàn)樗痉▽彶槭怯伤痉C(jī)關(guān)即人民法院主持進(jìn)行的，因此，行政成本權(quán)衡的主體亦應(yīng)當(dāng)是人民法院，似乎不存在任何爭(zhēng)論。然而，若將問題向前推演一步，情況就可能會(huì)發(fā)生一些變化。我們知道，行政訴訟中的參與主體除了作為主導(dǎo)因素的人民法院外，還有對(duì)行政行為提出否定主張的原告，即行政相對(duì)人。他們?cè)趯?duì)行政行為提出異議以保護(hù)自己權(quán)益的同時(shí)，能否對(duì)行政成本提出不當(dāng)性主張，進(jìn)而成為行政成本的制約主體之一等問題并沒有在《行政訴訟法》中作出明確規(guī)定。另外，隨著我國(guó)行政訴訟制度的完善，人民檢察院很有可能成為公益訴訟的公訴人，那么，其是否也可以成為司法審查中行政成本權(quán)衡的主體等都是有爭(zhēng)議的問題。在筆者看來，司法審查是由人民法院主持的，其他主體只是司法審查過程的參與者，他們的權(quán)利與義務(wù)必須在人民法院的掌控之下運(yùn)行。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法審查中行政成本權(quán)衡的主體是人民法院，其他主體可以配合人民法院對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡，但他們并不具備行政成本權(quán)衡的主體資格。還應(yīng)指出，人民法院的行政成本權(quán)衡僅可針對(duì)已進(jìn)人司法審查階段的行政行為的成本，而對(duì)于未進(jìn)入司法審查階段的行政行為的成本其則不能進(jìn)行審查。換言之，其并沒有在行政訴訟之外審查行政成本的主體資格。
第二，司法審查中行政成本權(quán)衡的內(nèi)容是行政的投入與產(chǎn)出。行政權(quán)行使中存在著投入與產(chǎn)出的比例關(guān)系。所謂投入是指行政主體在行政執(zhí)法和其他行政管理中所投入的人力、物力、財(cái)力，在現(xiàn)代社會(huì)中除了這些因素外，還有諸如信息等其他軟件的投入。毫無(wú)疑問，任何投入的目的都在于帶來一定的社會(huì)效果，我們把行政權(quán)帶來的社會(huì)效果叫做行政的產(chǎn)出。法治發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)在一定范圍內(nèi)用法律規(guī)范對(duì)投入產(chǎn)出的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，將提高行政效率作為規(guī)制對(duì)象就是一個(gè)例證。以《西班牙行政程序法》為例，其第29條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政作用應(yīng)依經(jīng)濟(jì)、迅速以及效率的法則展開之。”[5] 該條已不單單是對(duì)行政過程的形式連結(jié)進(jìn)行調(diào)整，而主要在于對(duì)行政過程的實(shí)質(zhì)進(jìn)行調(diào)整。二十世紀(jì)中期以后，各國(guó)行政法治基本上都有這樣的趨勢(shì)。司法審查中行政成本權(quán)衡的內(nèi)容就是要對(duì)行政主體在行政過程中的消耗與收獲之關(guān)系進(jìn)行考量。若發(fā)現(xiàn)行政主體在過大消耗的情況下并沒有帶來較大的產(chǎn)出或者收獲，那么，就可以認(rèn)定行政主體行使行政權(quán)的成本過高。被訴具體行政行為是針對(duì)行政相對(duì)人作出的，通常情況下，作為原告的行政相對(duì)人可能只主張行政行為對(duì)自己權(quán)益造成侵害的那部分，而不會(huì)對(duì)行政主體投入較多行政成本進(jìn)行權(quán)衡，進(jìn)一步講，這個(gè)權(quán)衡不一定會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益造成影響。
第三，司法審查中行政成本權(quán)衡的標(biāo)的是行政權(quán)力。司法審查的標(biāo)的是行政行為，這是沒有爭(zhēng)議的。依《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，我國(guó)司法審查的標(biāo)的是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。即對(duì)被訴具體行政行為的合法性與否進(jìn)行審查，并依審查的結(jié)果作出相應(yīng)判決，整個(gè)行政訴訟過程就是以被訴具體行政行為為中心而展開的，行政行為作為審查標(biāo)的的地位是非常明顯的。那么，司法審查中行政成本權(quán)衡的標(biāo)的是否也是具體行政行為呢？回答是否定的。之所以這樣說是因?yàn)樾姓杀緳?quán)衡的核心不是審查具體行政行為的合法或合理性與否，其所考量的乃是行政行為的上位要素，即決定行政行為作出的行政權(quán)力。通常情況下，一個(gè)行政行為的作出是無(wú)法進(jìn)行成本權(quán)衡的，因?yàn)橐佬姓绦蚍ê托姓䦟?shí)體法的規(guī)定，行政行為只要依法律規(guī)定的要件而作出就是合法的，其在作出過程中的消耗只要沒有侵害行政相對(duì)人的利益就無(wú)法作出大與小的衡量。行政行為的合法性在絕大多數(shù)情況下所突出的都是形式要件。而行政成本權(quán)衡則已經(jīng)超越了具體行政行為本身，其是對(duì)操控行政行為的行政權(quán)力的權(quán)衡。行政權(quán)力大多設(shè)定于行政實(shí)體法之中，或者行政組織法之中，或者部門行政管理法之中，行政權(quán)力有投入與產(chǎn)出的成本分析基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為司法審查中的行政成本權(quán)衡之標(biāo)的是行政權(quán)力。這在邏輯上也是說得過去的，人民法院對(duì)行政系統(tǒng)的制約并不是對(duì)其所作的具體行政行為的制約，而是對(duì)行政主體代表國(guó)家所行使的行政權(quán)力的制約。上面已經(jīng)說過，行政成本權(quán)衡所反映的是行政主體與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系，因此，行政成本權(quán)衡的作用基點(diǎn)在行政權(quán)力方面而不是在行政行為方面。
二、司法審查中行政成本權(quán)衡的價(jià)值
司法審查的深度和廣度在不同的政權(quán)體制之下有不同的表現(xiàn)，甚至在同一類政權(quán)體制之下的不同國(guó)家亦有微妙差別。 [6]我國(guó)的司法審查制度若從制度和運(yùn)作的情形觀察，應(yīng)當(dāng)說在深度和廣度方面均是不盡如人意的。我國(guó)行政訴訟制度的理論基礎(chǔ)就在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，這是國(guó)內(nèi)教科書對(duì)我國(guó)行政訴訟制度的普遍評(píng)價(jià)。[7] 基于此，我國(guó)司法審查中所關(guān)注的是具體行政行為與行政相對(duì)人的關(guān)系，常常以行政相對(duì)人是否能夠接受具體行政行為作為審查的重要依據(jù)，即便將具體行政行為置于行政合理性原則之中，其中關(guān)于合法性的審查也會(huì)盡量地與行政相對(duì)人的利益予以結(jié)合。易言之，我國(guó)行政訴訟制度的深度與廣度僅僅與行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)聯(lián)結(jié)在一起，當(dāng)然這也可以算作行政訴訟制度的模式之一。但有些國(guó)家在建構(gòu)其司法審查制度時(shí)則是另一種情形，其所關(guān)注的是行政權(quán)力的行使，或者司法審查的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)制約行政權(quán)力與保護(hù)社會(huì)公眾的雙重價(jià)值。以美國(guó)的司法審查為例，在整個(gè)司法審查過程中，法院的功能即在于使行政權(quán)的行使更加理性。而不以防止行政權(quán)行使中侵犯行政相對(duì)人權(quán)益這一單一價(jià)值目標(biāo)為核心。其實(shí)，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第1條所確立的我國(guó)司法審查的宗旨并不僅是相對(duì)人權(quán)益保護(hù)這一單一價(jià)值，只是后來的制度建構(gòu)忽視了對(duì)行政權(quán)力約束和考量這一相對(duì)較高的價(jià)值。該法第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)地審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。”可見其中關(guān)于司法審查的價(jià)值目標(biāo)乃是雙重的，即保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。而依第二個(gè)價(jià)值目標(biāo)，我們便能夠得出在人民法院的司法審查行為中權(quán)衡行政成本乃是順理成章之結(jié)論。那么，司法審查中的行政成本權(quán)衡究竟有什么樣的法律價(jià)值呢？筆者試從下列方面予以分解。
第一，深化司法審查內(nèi)涵的價(jià)值。司法審查的內(nèi)涵在我國(guó)是比較清晰的：一方面，我國(guó)的司法審查以合法性審查為原則，《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”依該條規(guī)定，合理性審查目前在我國(guó)是被排除在外的。[8] 另一方面，我國(guó)的司法審查僅以具體行政行為為對(duì)象，即人民法院只審查具體行政行為，其中所突出的是審查過程中的行為屬性而不是行為的過程屬性。更為重要的是，我國(guó)的司法審查以行政相對(duì)人的訴權(quán)為始點(diǎn)和終點(diǎn)，即審查的開始以訴權(quán)為轉(zhuǎn)移，審查的終結(jié)也以訴權(quán)為轉(zhuǎn)移。我們知道，訴權(quán)是歸于社會(huì)個(gè)體的權(quán)利，其與公權(quán)是沒有關(guān)系的。上列方面實(shí)質(zhì)上框定了目前我國(guó)司法審查相對(duì)狹窄的內(nèi)涵。如果我們能夠在司法審查中賦予人民法院對(duì)行政成本的權(quán)衡權(quán)，那么，我國(guó)行政訴訟乃至于整個(gè)司法審查的內(nèi)涵將會(huì)被明顯予以深化。一則，人民法院的行政成本權(quán)衡使司法審查由合法性變?yōu)楹戏ㄅc合理的雙重性，正如我們?cè)谏厦嫣岬降乃痉▽彶橹械男姓杀緳?quán)衡的基礎(chǔ)條件是合理性審查機(jī)制的形成。在司法審查中，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政效率的衡量無(wú)論如何都是以合理性為基礎(chǔ)的。二則，行政成本權(quán)衡將審查的視野由具體行政行為拓展到了行政權(quán)力，由一個(gè)行為狀態(tài)擴(kuò)展到了行為過程。這個(gè)拓展若能成功還有可能使司法審查拓展至抽象行政行為，因?yàn)樾姓䴔C(jī)構(gòu)體系中的成本是一個(gè)綜合因素，具體行政行為只能權(quán)衡行政成本中的一部分內(nèi)容。三則，司法審查中的行政成本權(quán)衡與行政訴訟制度構(gòu)建中的權(quán)利保護(hù)價(jià)值、行政權(quán)力制約價(jià)值都有聯(lián)系，一旦司法審查中人民法院能夠站在監(jiān)控行政權(quán)力的高度來制約行政系統(tǒng)，行政訴訟和司法審查的內(nèi)涵將必然會(huì)得到拓展和深化。
第二，擴(kuò)大司法裁量權(quán)的價(jià)值。行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)都在一定范圍內(nèi)享有自由裁量的權(quán)力，不論行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)概莫能外。所謂自由裁量權(quán)是指由權(quán)力行使主體享有的進(jìn)行自我選擇和自由處置的權(quán)力。有人認(rèn)為現(xiàn)代憲政制度及其他規(guī)范國(guó)家權(quán)力的制度就在于既為諸種權(quán)力主體設(shè)定裁量權(quán)，又通過一定的機(jī)制控制其自由裁量權(quán)。“裁量權(quán)之建構(gòu)與限定存在不同，不過二者可能存在交叉。限定的目的是為了保證裁量權(quán)不超越規(guī)定的界限，而這可以通過頒布的法律、行政規(guī)則或避免裁量權(quán)的發(fā)展超越界限等方式完成。建構(gòu)的目的在于在界限范圍內(nèi)控制行使裁量權(quán)的方式，而這也可以通過頒布法律、行政規(guī)則以及其他方法完成。無(wú)論就裁量權(quán)之限定還是建構(gòu)而言，制定行政規(guī)則都是一項(xiàng)極為重要的工具：確立裁量權(quán)界限的規(guī)則可以對(duì)其進(jìn)行限定，而明確行政官員在界限范圍內(nèi)之所作所為就是對(duì)裁量權(quán)的建構(gòu)。”[9] 由于國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)和特點(diǎn)不同，不同主體行使的自由裁量權(quán)亦有所不同。立法權(quán)和司法權(quán)被認(rèn)為是能夠找到明確界限的權(quán)力。[10] 因此，這兩種權(quán)力中的自由裁量權(quán)一是比較清晰，二是有一套嚴(yán)格的控制機(jī)制，如它們的自由裁量權(quán)僅僅存在于一定的幅度之內(nèi)，即其在上限和下限之間對(duì)行使權(quán)力的事態(tài)作出選擇。與之相比，行政自由裁量權(quán)則要復(fù)雜得多，筆者曾經(jīng)對(duì)行政自由裁量權(quán)存在的領(lǐng)域作過描述，指出其存在于“幅度范圍”與“空白地帶”兩種情況之下。前者與立法、司法裁量權(quán)相同，后者則是指在法律沒有對(duì)某一事態(tài)作出規(guī)定而行政機(jī)關(guān)又必須予以處理的情況下存在的權(quán)力。[11] 總之，行政自由裁量權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于司法自由裁量權(quán)。這種權(quán)力分配的不對(duì)等性，使司法審查中司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約十分有限，為了尋求兩種權(quán)力在自由裁量權(quán)行使中的平衡，筆者認(rèn)為應(yīng)適度擴(kuò)大司法自由裁量權(quán)，即允許司法機(jī)關(guān)在司法審查中自由選擇處理方式，以使其對(duì)行政權(quán)的制約相對(duì)給力。司法審查中的行政成本權(quán)衡便是一種由司法機(jī)關(guān)行使的裁量權(quán)力，其根據(jù)行政權(quán)的內(nèi)外在狀況從深層次判定行政權(quán)行使的消耗與產(chǎn)出，進(jìn)而制約行政權(quán)力。當(dāng)然，這只是擴(kuò)大司法自由裁量權(quán)的進(jìn)路之一，從國(guó)家權(quán)力的總體格局上講，司法審查中司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)力的擴(kuò)大必然有利于其對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制，司法審查中行政成本權(quán)衡的最終結(jié)果將使司法權(quán)與行政權(quán)之間建構(gòu)起一種新的制約模式。
第三，促使行政權(quán)理性化的價(jià)值。行政權(quán)之合法性與行政權(quán)理性化之間的關(guān)系在學(xué)界尚無(wú)深入研究。不過，從我國(guó)行以法學(xué)界的基本論點(diǎn)看，似乎行政權(quán)的合法性與行政權(quán)的理性化是同一意義的事物。即是說，只要我們能夠做到行政權(quán)的合法化，那么，我們也就能夠?qū)崿F(xiàn)行政權(quán)的理性化。或者說，行政權(quán)的理性化可以通過行政權(quán)合法化的實(shí)現(xiàn)來得到證明。正因?yàn)槿绱耍覈?guó)行政法學(xué)界和行政法治實(shí)踐中基本上不去研究行政權(quán)的理性化以及實(shí)現(xiàn)行政權(quán)理性化的其他手段，而是一味強(qiáng)調(diào)依法行政或法治行政。然而，在筆者看來，行政權(quán)的合法性僅是行政權(quán)理性化的充分條件，而不是行政權(quán)理性化的必要條件。換言之，行政合法性只能作為測(cè)定行政權(quán)理性化的指標(biāo)之一，如果我們將其作為唯一指標(biāo)就必然會(huì)降低行政權(quán)理性化的價(jià)值。行政權(quán)是否理性化決定于諸多因素，一方面，決定于法內(nèi)因素，即如果我們?cè)诜芍贫戎杏辛己玫挠靡砸?guī)范行政權(quán)的規(guī)則，那么我們就可能保證行政權(quán)理性化的實(shí)現(xiàn)。在規(guī)則不好的情況下行政權(quán)即使在法內(nèi)運(yùn)作也仍然難以實(shí)現(xiàn)理性化。另一方面，決定于法外因素。在現(xiàn)代社會(huì)中，制約行政權(quán)的除了法律規(guī)范之外，還有諸多法外因素，如科技、習(xí)慣、道德等等都能夠?qū)π姓䴔?quán)行使的質(zhì)量產(chǎn)生影響。目前我國(guó)司法審查中僅僅進(jìn)行合法性審查似有可能使被稱之為惡法的法律規(guī)范對(duì)行政權(quán)的制約變?yōu)楹侠恚M(jìn)而使非理性的行政權(quán)行使得到司法審查的認(rèn)可。由此可見，司法審查中的行政成本權(quán)衡是在相對(duì)超越既成規(guī)則的情況下對(duì)行政權(quán)行使的內(nèi)在性進(jìn)行審視，這個(gè)審視既使行政權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)真正意義上的合法性，又能實(shí)現(xiàn)真正意義上的理性化。這其中的道理是非常清楚的，尤其在我國(guó)行政實(shí)在法還存在較大不足的情況下，促使行政權(quán)行使的理性化將是目前我國(guó)司法審查的一大歷史使命。[12]
三、司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇
司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇是司法審查中行政成本權(quán)衡的基本問題之一，具體指人民法院在司法審查中究竟在哪些范圍和領(lǐng)域?qū)π姓杀具M(jìn)行測(cè)評(píng)和估算。毫無(wú)疑問，司法審查中的行政成本權(quán)衡不僅僅是一個(gè)行政法學(xué)的理論問題，更為重要的是它應(yīng)當(dāng)成為行政法治實(shí)踐問題，即我們應(yīng)當(dāng)用行政實(shí)在法將司法審查中的行政成本權(quán)衡規(guī)定下來，例如，我們可以通過由最高人民法院制定司法解釋的方式對(duì)行政成本權(quán)衡的一些具體事項(xiàng)作出規(guī)定。當(dāng)然，實(shí)在法的規(guī)定是排解實(shí)務(wù)環(huán)節(jié)所有有關(guān)這個(gè)范疇爭(zhēng)論的有效解決方法。在我國(guó)還沒有確立司法審查中行政成本權(quán)衡制度的情況下，我們從理論上先行探討行政成本權(quán)衡的領(lǐng)域是十分必要的。在本文第一部分作者已經(jīng)指出，司法審查中行政成本權(quán)衡的標(biāo)的是行政權(quán)力而不是行政行為，若筆者的這一論斷正確的話，便可說司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇甚至超越了具體行政行為本身。我國(guó)目前司法審查中有關(guān)范疇的分布是十分確定的，就是被訴的具體行政行為，而且僅僅以該具體行政行為的合法性為審查的核心，這就使我國(guó)司法審查的范疇十分狹窄。與之相比，司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇則要寬泛一些，我們這樣說在理論上也是成立的，因?yàn)楹侠硇詫彶榈纳疃群头秶群戏ㄐ詫彶榈纳疃群头秶由羁桃恍?duì)于司法審查中行政成本權(quán)衡的范疇我們可以從縱向和橫向若干方面分析。然而，縱向的范疇所涉及的是行政成本權(quán)衡的深度，包括行政主體在作出行政行為時(shí)對(duì)行政效率認(rèn)知的程度等等，即便我們要在行政實(shí)在法中確立行政成本權(quán)衡制度，此種縱向上的范疇我們也是無(wú)法用法律規(guī)范予以規(guī)定的。橫向上的范疇則是相對(duì)確定乃至于相對(duì)靜態(tài)的，我們只要能夠在目前情況下將行政成本權(quán)衡的橫向范疇厘清就很不容易了，筆者將這個(gè)橫向上的成本權(quán)衡范疇概括為下列若干方面。
第一，行政過程模式選擇的范疇。行政過程是指行政機(jī)關(guān)履行行政管理職能和進(jìn)行行政執(zhí)法的整個(gè)行為序列。其是對(duì)行政活動(dòng)相對(duì)較大范圍的一個(gè)總稱。行政機(jī)關(guān)的具體行政行為就存在于行政過程中，或者說，行政過程是由若干具體行政行為構(gòu)成的。在司法審查中，人民法院所受理的是行政相對(duì)人所起訴的具體行政行為。整個(gè)司法審查也是針對(duì)具體行政行為而展開的，如果人民法院不能對(duì)行政成本進(jìn)行權(quán)衡，其只要審查被訴具體行政行為的合法性與否。進(jìn)一步講，其完全可以以靜態(tài)的審查方式針對(duì)具體行政行為的狀況而進(jìn)行審查活動(dòng)。但是，一旦人民法院能夠?qū)π姓杀具M(jìn)行權(quán)衡，其就必須將具體行政行為放置在一個(gè)較大的視野中加以考察，放置在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理活動(dòng)的過程中如以審視。行政機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)過程的模式是可以進(jìn)行選擇的，對(duì)于絕大多數(shù)行政管理活動(dòng)而言都是如此。以行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人頒發(fā)許可證和執(zhí)照為例，其就可以作出行政過程上的選擇。如其可以根據(jù)國(guó)家的行政管理戰(zhàn)略從開發(fā)經(jīng)濟(jì)管理潛力的角度賦予行政相對(duì)人經(jīng)營(yíng)權(quán)，也可以根據(jù)發(fā)展文化事業(yè)的戰(zhàn)略賦予行政相對(duì)人某種文化權(quán)益。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中的賦權(quán)行為的作出存在著輕重緩急，選擇先賦予何種權(quán)利后賦予何種權(quán)利在法律上并沒有一個(gè)具體的答案。整個(gè)行政過程都決定于行政機(jī)關(guān)對(duì)問題的判斷。在這個(gè)過程選擇中必然存在行政成本問題，即選擇此一行政過程即可能會(huì)增加社會(huì)財(cái)富，并符合當(dāng)事人利益。而選擇另一種模式則有可能增加社會(huì)負(fù)擔(dān)，還有可能侵犯行政相對(duì)人的權(quán)益。正如法國(guó)學(xué)者迪韋爾熱所分析的：“人們發(fā)現(xiàn)刻板的官僚模式使它難以適應(yīng)新情況。這種模式還造成領(lǐng)導(dǎo)人與執(zhí)行者、執(zhí)行者與公眾之間的沖突，而這些沖突又造成能量的巨大消耗；組織無(wú)法去實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，把精力盡花費(fèi)在調(diào)整這些沖突上。有些人稱，這些缺陷不可能真正克服，因?yàn)榭朔毕莸氖侄巫罱K只能進(jìn)一步加深組織的官僚主義性質(zhì)。內(nèi)部沖突及與公眾的沖突導(dǎo)致加強(qiáng)控制和建立新的調(diào)整規(guī)則，這就使體制本身更加臃贅。”[13]基于此，他建議，權(quán)力必須溶于機(jī)構(gòu)之中，“機(jī)構(gòu)使權(quán)力易于接受，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)在下屬同上司從不接觸的情況下，抹掉了下屬對(duì)上司的屈辱地位感。” [14]司法審查中行政成本權(quán)衡的第一個(gè)范疇便是對(duì)行政主體行政過程模式選擇的判定。對(duì)于那些選擇不當(dāng)或錯(cuò)誤或增加社會(huì)負(fù)擔(dān)的行政過程可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)乃痉ㄌ幹谩?br>
第二，行政行為方式選擇的范疇。行政行為的概念在行政法學(xué)界是有爭(zhēng)論的：“行政行為概念的起源，可以追溯到法國(guó)行政行為的概念。自1826年起，德國(guó)法學(xué)家從法國(guó)引入了行政行為這個(gè)概念，并且將其發(fā)展成為德國(guó)的概念。最初，行政行為包括根據(jù)公法或私法采取的一切行政措施。后來，行政行為的范圍逐步限定于那些在公法領(lǐng)域中采取的行政措施。1895年，奧托·邁耶教授在其論述德國(guó)行政法的鴻篇巨著中，把行政行為權(quán)威性地定義為：行政行為是關(guān)于‘在個(gè)別的條件下決定某個(gè)權(quán)利主體的權(quán)威性宣告’。”[15]由這個(gè)定義可以看出，行政行為無(wú)論是具體的還是抽象的，其都是行政主體對(duì)有關(guān)的行政事務(wù)進(jìn)行處置時(shí)采取的一個(gè)手段，行政行為是對(duì)行政主體采取的行政手段的一個(gè)抽象。即是說，在行政行為的概念之下可以包括諸多的行為方式，任何一個(gè)行政行為都包含著不同的行為方式，以行政許可行為為例，其中就包括告知、批準(zhǔn)、執(zhí)照頒發(fā)等行為方式。行政處罰等行為也不例外，其中也包含著告知、科罰、制作行政處罰決定書、執(zhí)行等若干個(gè)不同的行為方式。每一個(gè)具體行政行為中所包含的行為方式常常是不確定的，當(dāng)然，如果法律規(guī)范對(duì)一個(gè)具體行政行為的行為方式規(guī)定了嚴(yán)格的形式要件時(shí)，行政主體就無(wú)法進(jìn)行選擇。但事實(shí)是，行政法規(guī)范一般只規(guī)定行政行為與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，規(guī)定行政主體作出行政行為的依據(jù)，而對(duì)行政行為中具體的行為方式并不一定有嚴(yán)格規(guī)定。以《中華人民共和國(guó)行政許可法》規(guī)定的行政主體對(duì)行政許可的監(jiān)督行為為例，其就沒有規(guī)定行政主體具體應(yīng)采取什么樣的行為方式監(jiān)督許可權(quán)益人。這樣一來，行政主體在進(jìn)行監(jiān)督時(shí)就可以選擇自己認(rèn)為合適的行為方式。我國(guó)絕大多數(shù)行政行為在作出時(shí)，行政主體都有選擇相應(yīng)行為方式的權(quán)力。某一行政行為被訴以后，行為方式的選擇狀況便不能作為判決被告違法與否的依據(jù)，因?yàn)槿魏我环N行為方式的選擇只要不違反法律明文禁止的事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)說是合乎行政主體的行政自由裁量權(quán)。但是，人民法院在行政成本權(quán)衡中則可以對(duì)行為方式進(jìn)行考量，若行政主體選擇此一行為方式更能節(jié)省行政成本，其卻選擇了彼種行為方式，人民法院便可以作出適當(dāng)?shù)乃痉ㄌ幹谩?br>
第三，行政程序選擇的范疇。行政程序在行政法學(xué)理論中可以劃分為諸多類型，例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》就將行政處罰決定程序分為三種，一是簡(jiǎn)易程序，指行政主體在對(duì)案件事實(shí)清楚且證據(jù)充分確實(shí)的違法行為作出處罰時(shí)適用的程序。二是一般程序，指行政主體在對(duì)一般行政違法行為作出處罰時(shí)適用的程序，這是行政處罰的基本程序，包括調(diào)查、決定、執(zhí)行等具體的程序環(huán)節(jié)。三是聽證程序，指行政主體對(duì)重大復(fù)雜的行政違法案件進(jìn)行處罰時(shí)適用的查清案件事實(shí)的特別程序。上列三個(gè)程序在行政處罰中的適用基本上是確定的，但在有些情況下也存在選擇問題，即究竟是適用簡(jiǎn)易程序還是適用一般程序在有些案件中是有選擇的、是否一定適用聽證程序同樣存在選擇。在《行政處罰法》有嚴(yán)格規(guī)定的情況下尚且如此，在其他的行政行為中情況則更加復(fù)雜。由于我國(guó)沒有制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序散見于諸多的部門行政管理法之中，每一個(gè)部門行政管理法對(duì)行政程序的設(shè)計(jì)并不是針對(duì)具體行政行為的，而是針對(duì)該行政管理領(lǐng)域的，例如有關(guān)土地行政管理中行政行為的程序即反映在《中華人民共和國(guó)土地管理法》之中，有關(guān)水行政管理的行政行為程序則反映在《中華人民共和國(guó)水法》及其他有關(guān)水利管理的法律規(guī)范之中。此種復(fù)雜的程序規(guī)則使行政主體在作出行政行為時(shí)有諸多的程序選擇，如在一些行政處罰中既可以選擇一般程序又可以選擇簡(jiǎn)易程序等等。在行政行為的合法性審查中，只要人民法院能夠找到行政主體程序上的依據(jù)，那么無(wú)論這個(gè)程序是如何選擇的，都可以判定該行政行為合法。但是，司審查中的行政成本權(quán)衡則包含另一種情形，人民法院可以進(jìn)一步判定行政主體在行政程序選擇中的合理性與否。對(duì)于過度增大行政成本的程序選擇同樣可以作出司法處置。
四、司法審查中的行政成本權(quán)衡與《行政訴訟法》修改的若干走向
在目前我國(guó)的行政訴訟制度中并沒有明文規(guī)定人民法院可以權(quán)衡行政成本的問題，即《行政訴訟法》并沒有賦予人民法院在司法審查中的行政成本權(quán)衡權(quán)。然而，在筆者看來，人民法院即便在目前的行政訴訟制度之下亦有一定的權(quán)衡行政成本的空間，之所以這樣說是因?yàn)椤缎姓V訟法》賦予了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出司法建議的權(quán)力。所謂司法建議是指人民法院在行政審判中，在案件作出判決之后，可以針對(duì)行政主體在作出具體行政行為時(shí)的些許瑕疵，建議讓其整改或者今后予以注意的司法行為。司法建議可以在判決行政機(jī)關(guān)敗訴的情況下作出，也可以在判決行政機(jī)關(guān)勝訴的情況下作出，其主要針對(duì)的是行政主體在作出具體行政行為時(shí)存在的程序上或?qū)嶓w上的些許瑕疵。顯然，人民法院完全可以對(duì)行政主體作出行政行為時(shí)的行政成本過大或者不考慮行政成本的行為提出司法建議，讓其在今后作出同樣行政行為時(shí)予以注意，甚至可以提醒其在行政執(zhí)法中注意培養(yǎng)效率意識(shí)。美國(guó)學(xué)者戴維斯就曾尖刻地指出：“當(dāng)私方當(dāng)事人就其所認(rèn)為的政府官員造成的非正義訴諸法院尋求救濟(jì)時(shí)，政府或許可以：第一，盡其所能促成根據(jù)實(shí)體內(nèi)容做出司法判決；第二，反其道而行之，花費(fèi)納稅人的錢財(cái)讓政府律師在根據(jù)實(shí)體內(nèi)容做出司法判決的路上設(shè)置重重障礙；或第三，采取某種中間路線。我的看法是第一種路線比較合理，而第二種路線則是不可原諒的。”[16]不言而喻，在我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度之下，人民法院在司法審查中的行政成本權(quán)衡是非常有限的，而且最高的處置手段也只能是司法建議。基于此，筆者認(rèn)為從行政成本權(quán)衡在我國(guó)法律體系中的地位及其價(jià)值出發(fā)，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)重要的行政訴訟制度寫進(jìn)《行政訴訟法》之中。那么，在《行政訴訟法》修改中究竟應(yīng)當(dāng)如何處理司法審查中的行政成本權(quán)衡，筆者認(rèn)為下列方面是至關(guān)重要的。
(1)確立行政成本控制原則。現(xiàn)行《行政訴訟法》有兩類原則，一類叫共有原則，即行政訴訟、刑事訴訟、民事訴訟三大訴訟都有的原則，其中有以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩原則、合議原則、辯論原則、人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則等，這些原則在三大訴訟法典中都作了規(guī)定，在三大訴訟中的內(nèi)容和適用都是大致一致的。第二類是特有原則，即只有行政訴訟法才有的原則，行政法學(xué)界認(rèn)為下列三個(gè)原則是特有原則：一是人民法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查原則。二是在行政訴訟中雙方當(dāng)事人地位平等原則。這個(gè)原則在其他兩個(gè)法典中并沒有列舉規(guī)定，因?yàn)樵谄渌V訟中雙方當(dāng)事人地位的平等是毋須強(qiáng)調(diào)的，在民事訴訟中原告與被告具有完全相同的地位，沒有必要再作出這樣的強(qiáng)調(diào)。而在刑事訴訟中原告與被告的平等是以另一種形式體現(xiàn)出來的。行政訴訟則不同，行政主體只能當(dāng)被告且不能反訴，尤其要承擔(dān)舉證責(zé)任的制度更是使其在訴訟過程中處于劣勢(shì)。但是，行政主體在執(zhí)法中的優(yōu)勢(shì)地位使其在行政訴訟中必須在表面上處于劣勢(shì)。即是說，在本質(zhì)上講，行政訴訟中原被告地位是平等的，為了防止引起誤解，行政訴訟法將其作為一個(gè)原則予以強(qiáng)調(diào)。三是人民檢察院對(duì)行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督的原則。由于人民檢察院在行政訴訟中與在刑事、民事訴訟中有完全不同的權(quán)力范疇，故而將其作為一個(gè)特有原則規(guī)定下來是順理成章的。上述特有原則在行政訴訟法中的出現(xiàn)近年來遭到了學(xué)界的普遍質(zhì)疑和批評(píng)，尤其人民法院只對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查更是成為質(zhì)疑較多的一個(gè)原則。 [17]諸多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將合理性審查同樣作為一個(gè)原則寫入行政訴訟法之中。當(dāng)然，合理性原則如果能夠被寫進(jìn)《行政訴訟法》，即意味著我國(guó)行政訴訟制度有了重大突破。司法審查中的行政成本權(quán)衡也有了相應(yīng)的依據(jù)。但是，筆者認(rèn)為，若要在我國(guó)行政訴訟中確立行政成本權(quán)衡的制度，就必須在《行政訴訟法》總則部分增加一個(gè)新的原則，那就是行政成本控制原則。將這個(gè)原則與行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)、行政法制監(jiān)督等指導(dǎo)思想性條款并列起來，即通過這個(gè)原則使《行政訴訟法》較目前多一個(gè)功能，即行政成本控制的功能。現(xiàn)行《行政訴訟法》的功能有兩個(gè)，一是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，二是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。這兩個(gè)功能無(wú)論如何也不能涵蓋行政成本控制功能。該功能被確定以后行政訴訟中人民法院的行政成本權(quán)衡也就有了理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
(2)建立行政公訴制度。行政權(quán)被盧梭定位在一個(gè)比例中項(xiàng)上。 [18]依其論點(diǎn)，行政權(quán)的一端是主權(quán)者，如果我們對(duì)主權(quán)者作一個(gè)相對(duì)概括的理解的話，它便指的是國(guó)家及其國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)的整體，如果作相對(duì)具體的理解的話，則主要指表達(dá)國(guó)家意志的立法機(jī)關(guān)。另一端則是臣民，即承受行政權(quán)力的社會(huì)公眾，也就是我國(guó)《行政訴訟法》中規(guī)定的公民、法人和其他組織。行政權(quán)力的行使有可能在上列兩端都出現(xiàn)侵權(quán)情形，要么通過不當(dāng)行政行為侵犯社會(huì)公眾的權(quán)利，要么通過不當(dāng)行政行為侵犯國(guó)家的權(quán)力。《行政訴訟法》作為權(quán)益或權(quán)利救濟(jì)的法律究竟應(yīng)當(dāng)救濟(jì)何種權(quán)（利）力，便是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。若把行政權(quán)放在盧梭所說的比例中項(xiàng)上分析，其與國(guó)家政權(quán)體系的關(guān)系、與社會(huì)公眾的關(guān)系便是一個(gè)較大范疇中的兩個(gè)支范疇。既然通過《行政訴訟法》救濟(jì)了受侵犯臣民的權(quán)益，那么，我們?yōu)槭裁床豢梢越⒁粋�(gè)與之對(duì)應(yīng)的救濟(jì)受侵犯國(guó)家權(quán)力的制度呢？進(jìn)一步講，目前行政訴訟制度僅僅救濟(jì)私權(quán)而沒有救濟(jì)公權(quán)。近年來學(xué)者們建議在行政訴訟中設(shè)立公益訴訟的范疇，但都沒有從目前行政訴訟制度權(quán)益救濟(jì)的片面性出發(fā)進(jìn)行論證。救濟(jì)了作為行政相對(duì)人的原告的私權(quán)只是實(shí)現(xiàn)了權(quán)利救濟(jì)的一部分功能，而較大一部分的公權(quán)被侵犯后則無(wú)法救濟(jì)，行政公益訴訟建立以后便可以改變目前的格局。公益訴訟的主體既可以是不特定的法定主體，又可以是作為公權(quán)行使者的人民檢察院，公益訴訟的標(biāo)的可以是行政主體任何侵犯公共權(quán)益的行為或者任何不當(dāng)?shù)臋?quán)力行使，也可以是任何在行政權(quán)行使中的消極表現(xiàn)，包括對(duì)行政相對(duì)人的消極和對(duì)國(guó)家的消極。目前對(duì)行政相對(duì)人的消極可以通過行政不作為訴訟進(jìn)行救濟(jì)，而對(duì)國(guó)家的消極則無(wú)法救濟(jì)。行政權(quán)對(duì)國(guó)家的消極最為核心的表現(xiàn)就是不注重行政效率的提高，而任何不提高行政效率的行為都人為地?cái)U(kuò)大了行政成本。因此，建立公益訴訟是司法審查中行政成本權(quán)衡的制度基礎(chǔ)，因?yàn)樵谟嘘P(guān)行政相對(duì)人捍衛(wèi)私權(quán)的行政訴訟中行政成本的權(quán)衡是十分有限的。
(3)概括規(guī)定行政訴訟受案范圍。我國(guó)行政訴訟受案范圍在行政訴訟法典中的行文方式是最為講究的，其關(guān)于受案范圍的規(guī)定采取了列舉的方式，其目的在于使行政訴訟受案范圍明確化。其一，通過列舉將抽象行政行為排除在受案范圍之外，哪怕是行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的行為也不能接受司法審查。這個(gè)排除對(duì)于行政訴訟受案范圍而言是十分關(guān)鍵的，因?yàn)樵谖覈?guó)即便是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府也能夠制定行政規(guī)范性文件。 [19]進(jìn)一步講，我國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的行政行為也只有一部分可以接受司法審查。其二，通過列舉將內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外。行政系統(tǒng)中的內(nèi)部行政行為雖然不直接與行政相對(duì)人的權(quán)益發(fā)生關(guān)系，但其對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益常常有間接影響，而且內(nèi)部行政行為關(guān)系到行政權(quán)行使的質(zhì)量。其三，行政訴訟法還排除了對(duì)行政機(jī)關(guān)最終作出的行政行為的司法審查權(quán)。也即是說，人民法院無(wú)法對(duì)行政機(jī)關(guān)最終作出的行政行為進(jìn)行司法審查。而在我國(guó)行政過程中行政機(jī)關(guān)最終作出的具體行政行為并不少，有些甚至是十分重要的。例如《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》規(guī)定的行政機(jī)關(guān)對(duì)于土地權(quán)屬的確認(rèn)等具體行為，復(fù)議機(jī)關(guān)的決定就是終局決定。除上述外，還有一些關(guān)于行政訴訟受案范圍的限制。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法對(duì)行政訴訟受案范圍采取列舉規(guī)定的方式嚴(yán)重制約了我國(guó)司法審查的范圍。以司法審查中的行政成本權(quán)衡為例，目前的受案范圍只能使人民法院在行政主體具體行政行為的權(quán)力行使中進(jìn)行成本權(quán)衡，而對(duì)于抽象行政行為中的成本則無(wú)法進(jìn)行權(quán)衡。然而，行政法治實(shí)踐中的事實(shí)是，一個(gè)抽象行政行為常常會(huì)導(dǎo)致若干具體行政行為。因此，若能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查便能夠起到事半功倍的功效。要在行政訴訟制度中建立行政成本權(quán)衡制度，就必須對(duì)行政訴訟受案范圍的行文方式進(jìn)行調(diào)整，具體而言，用概括規(guī)定的方式進(jìn)行處理是最好的，通過概括規(guī)定，在大多數(shù)情況下，對(duì)一個(gè)行政行為是否能進(jìn)行司法審查并進(jìn)而進(jìn)行行政成本權(quán)衡，其決定權(quán)在人民法院而不在行政機(jī)關(guān)，這也應(yīng)當(dāng)說是司法裁量權(quán)在行政訴訟受案范圍中的體現(xiàn)。
(4)拓展行政訴訟判決類型。目前我國(guó)行政訴訟判決的類型似乎是比較完善的，其中包括維持判決、撤銷判決、變更判決和促使行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)判決等。上列判決類型在處理行政行為與私權(quán)的關(guān)系時(shí)是比較周全的，既包括了行政行為違法或不當(dāng)情況下的撤銷，也包括了行政行為在合法情況下的維持，還包括了行政處罰在不當(dāng)情況下的變更等。同時(shí)，還有行政機(jī)關(guān)不對(duì)行政相對(duì)人履行職責(zé)時(shí)的履行判決等等。然而，這些判決中沒有一個(gè)能夠保護(hù)行政機(jī)關(guān)對(duì)公權(quán)力造成的侵害。因此，如果我們要在行政訴訟中建立公益訴訟制度，相應(yīng)的判決方式也必須作出改變，也即應(yīng)當(dāng)拓展目前的判決類型，如我們可以在行政訴訟法中確立督促行政機(jī)關(guān)提高行政效能的判決，而且可以把目前行政訴訟法中的司法建議改為判決加以運(yùn)用。目前的司法建議沒有任何約束力，人民法院作出司法建議后行政機(jī)關(guān)既可以接受，也可以不接受，既可以給人民法院有所反饋，也可以不予以反饋。如果將司法建議改為判決就使其有了與其他判決一樣的拘束力，行政主體如果不予接受，人民法院便可以采取司法強(qiáng)制。司法審查中的行政成本權(quán)衡如果具有了司法強(qiáng)制力，那么我國(guó)的行政訴訟制度也就有了質(zhì)的飛躍。
注釋:
[1]第十屆全國(guó)人大的立法規(guī)劃中就有修改《行政訴訟法》的內(nèi)容，但由于理論準(zhǔn)備和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備都不十分到位，因此，在十屆人大期間該法并沒有進(jìn)入修改的議程中。所謂該法修改的理論準(zhǔn)備不成熟，是說《行政訴訟法》究竟如何修改在理念問題上和制度設(shè)計(jì)的問題上還沒有形成共識(shí)，而且爭(zhēng)議還比較大。在一些關(guān)鍵問題上甚至存在認(rèn)識(shí)上的對(duì)立。至于實(shí)務(wù)準(zhǔn)備不到位，是說不論立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，尤其行政機(jī)關(guān)還只能夠適應(yīng)目前《行政訴訟法》的內(nèi)容，對(duì)于一些新的內(nèi)容既無(wú)思想上的認(rèn)識(shí)，也無(wú)制度上如何承受的準(zhǔn)備。以2000年最高人民法院頒布的司法解釋為例，在該解釋將行政訴訟法的相關(guān)內(nèi)容細(xì)化以后，一些行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)就感到極大的不適。十一屆全國(guó)人大期間是否一定能完成對(duì)該法的修改，仍有很大疑問。
[2]關(guān)保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第606頁(yè)。
[3]前注[2]，關(guān)保英書，第606頁(yè)。
[4]應(yīng)松年教授主編的《行政法學(xué)新論》一書在“對(duì)行政的監(jiān)督”一篇中設(shè)置了行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)日鹿?jié)。依這個(gè)體系設(shè)計(jì)，行政訴訟乃是行政監(jiān)督的構(gòu)成部分。這基本上反映了我國(guó)行政法學(xué)對(duì)行政監(jiān)督與行政訴訟關(guān)系的認(rèn)識(shí)。參見應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1999年版，第556頁(yè)。
[5]蕭榕主編：《世界著名法典選編》（行政法卷），中國(guó)民主法制出版社1997年版，第294頁(yè)。
[6]司法審查的深度與廣度的復(fù)雜性通過法系的分析也可以得到佐證，例如，同是大陸法系，但在不同的國(guó)家，司法審查的廣度和深度亦有較大差別。法國(guó)作為大陸法系的代表之一，其司法審查的深度和廣度超過了任何其他大陸法系國(guó)家。造成這種現(xiàn)象的原因是可以去深究的，也許決定于一國(guó)的歷史傳統(tǒng)，也許決定于一國(guó)的法律文化，也許決定于一國(guó)司法審查制度設(shè)計(jì)時(shí)的偶然事件等等。
[7]如有學(xué)者認(rèn)為，建立和發(fā)展行政訴訟制度是社會(huì)主義民主法制建設(shè)的重要課題，諸多經(jīng)典作家關(guān)于公民對(duì)公務(wù)人員行使監(jiān)督權(quán)的論斷，可以說是建立行政訴訟制度的思想基礎(chǔ)。我國(guó)現(xiàn)行憲法關(guān)于公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為具有申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)及索賠權(quán)的規(guī)定，則是我國(guó)行政訴訟制度建立的法律依據(jù)。參見楊海坤主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1992年版，第191-193頁(yè)。
[8]近年來，在有關(guān)修改《行政訴訟法》的討論中，諸多學(xué)者主張對(duì)行政合理性進(jìn)行審查應(yīng)作為該法修改的重要內(nèi)容之一，其理由在于合法性審查僅是司法審查的一個(gè)方面，合理性審查則是司法審查的另一個(gè)方面。如果我們只承認(rèn)一個(gè)方面就是片面的司法審查制度。換言之，要建立全面的司法審查制度就必須賦予人民法院在行政訴訟中進(jìn)行合理性審查的權(quán)力。
[9][美]肯尼斯•卡爾普•戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第108-109頁(yè)。
[10]參見李惠宗：《行政法要義》，臺(tái)北元照出版公司2008年版，第6頁(yè)。
[11]“行政自由裁量權(quán)存在于兩種情況下，第一種情況是‘空白地帶’的行政自由裁量權(quán)。所謂‘空白地帶’是指法律規(guī)范沒有規(guī)定，但行政管理必須予以處理的那些特殊事態(tài)。在此情形下，執(zhí)法人員必須根據(jù)自己的判斷選擇一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)案件予以處理，在選擇時(shí)既要考慮法律原則，又要考慮合情合理。此一范疇的行政自由裁量權(quán)，在行政法學(xué)理論中基本上被忽視了。第二種情況是‘幅度范圍內(nèi)’的行政自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)理論以及有關(guān)自由裁量權(quán)行使的法律原則要求選擇必須適度，即不能使自己選擇的標(biāo)準(zhǔn)與行為性質(zhì)應(yīng)該承受的結(jié)果不一致。”參見關(guān)保英編：《行政法案例教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第73頁(yè)。
[12]如近一段時(shí)間來行政實(shí)務(wù)部門和行政法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一即“釣魚執(zhí)法”，就是行政主體在行政執(zhí)法中為了取證方便或者為了完成某一執(zhí)法行為而采用為行政相對(duì)人下誘餌的方法使其實(shí)施違法行為進(jìn)而予以處理的行政執(zhí)法行為。稱“釣魚執(zhí)法”乃是人們對(duì)行政主體一些不當(dāng)執(zhí)法行為的形象比喻，它本身并不是法律上的專門用語(yǔ)，這與行政濫用職權(quán)、行政超越職權(quán)等不當(dāng)執(zhí)法有很大區(qū)別。其實(shí)，釣魚執(zhí)法所描述的此類執(zhí)法以釣魚作比喻并不十分恰當(dāng)，因?yàn)樵卺烎~的概念中有愿者上鉤的涵義，而釣魚執(zhí)法中行政主體的整個(gè)行為過程是以設(shè)置陷阱為根本的。這說明我國(guó)行政權(quán)行使中的非理化還是非常明顯的。
[13][法]莫里斯•迪韋爾熱：《政治社會(huì)學(xué)》，楊祖功、王大東譯，華夏出版社1987年版，第173頁(yè)。
[14]前注[13]，[法]莫里斯•迪韋爾熱書，第174頁(yè)。
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