[ 隋彭生 ]——(2011-12-22) / 已閱17268次
第一，當典物時價低于典價時，出典人的決策是不回贖。“出典人即便有回贖的能力亦可拋棄回贖權而免負擔”。[32]不回贖，即單方面作無找貼的絕賣，出典人并無義務向典權人按時價“補貼”。這樣，就把典物價格下跌的風險轉嫁給了典權人。作絕不是出典人的無奈之舉，而成了強制典權人承擔買受義務的權利。
第二，當典物時價高于原價時，出典人的決策是回贖。“當出典物的價值上漲時，出典人如有能力或雖無能力但可籌措資金，以原典價回贖典物后以高價別賣”。[33]出典人也可以在回贖前抵押或別賣，以得到回贖典物的資金，在歸還典價后還能落下一筆差價。出典人是以原典價回贖，典權人不能享有典物價格上升的好處，卻要承擔典物價格下降的損失。
任何制度的產生都有它的時代背景。典權為中國固有制度，并且是重農時代的產物。[34]出典人往往是拿祖產出典，由于社會經濟條件及與之相應的守業觀念，到期不贖，一般是因為無力回贖。所以，習慣上、法律上將出典人作為弱者進行特殊保護。民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》第八章典權的立法理由之一是：“出典人于典物價格低減時，尚可拋棄回贖權，于典物高漲時，可主張找貼之權利，有自由伸縮之余地，實足以保護經濟上之弱者。”[35]允許出典人在到期回贖與作絕之間選擇，從整體上看，典權人承擔的風險并不大。出典人一般是不會絕賣的，典權人則一般是希望對方作絕。而且由于小農社會的不動產市場不發達，不動產流通速度極其緩慢，幾十年的光景一般不會導致不動產的價格的大起大落。典價本來就低于設典時典物的賣價，絕少發生高于時價的情形。故當事人樂意承典。星轉斗移，社會變遷，在現代市場經濟形勢之下，不動產價格多變且流通迅速。就我國的現實情況而言，在中國大陸，土地為公有，以土地設典有法律上的障礙，因而，典權的標的物主要應是房屋，而當前中國大陸的房屋價格變幻莫測，這是有目共睹的。現代社會中，典物也多非祖產，不愿絕賣的觀念早已淡化，出典人也已經不是經濟上的弱者，仍讓出典人一方處主動地位，就會造成顯失公平的后果。當事人權衡利害，自不愿承典。由于典權制度自身的固有之缺陷，在現代，典權已經走向沒落。[36]在中國大陸，更由于立法和理論嚴重供應不足，實踐中設立典權的情況極少。
因此，在市場經濟的條件下，不能再給出典人貼上弱者的標簽而給予特殊保護。在承認典權是用益債權的基礎上，應當對典權制度進行改造。
四、對典權制度的一項改造建議：確立附有不動產留置權的典權
（一）基本設想
有學者對典權制度改造提出了如下建議：“在出典人雖有回贖的權利，但在典物價值低減，出典人放棄回贖時，典權人有權請求出典人退還典價差額的一半，否則出典人必須以原典價回贖典物。”[37]這種設計的不公平之處在于，它只考慮到典物貶值風險的分擔，沒有考慮到對應的問題：典物升值利益應如何分配？對用益性的典權，在具體的制度上，應當本著典權人和出典人的利益平衡的理念進行相應的設計。[38]筆者認為，對典權制度改造的重心，是在堅持典權為用益債權、占有債權的基礎上，由立法規定典權人的不動產留置權，典權人有權就留置物的變價款優先受償。這種法定擔保物權的設立，可以說是找到了出典人與典權人利益的平衡點。可能發生的疑問是：回歸典價設擔保，回歸典物為什么不設擔保呢？這是因為典物一般為登記不動產物權，且登記在出典人名下，因此一般不存在由于典權人的處分而導致第三人善意取得的風險。而典價交付后就成為出典人的一般財產，典權人并無控制之力。
筆者對典權制度進行改造的思路如下。（1）在對典物用益法律關系中，出典人享有回贖典物的簡單形成權；同時取消出典人無找貼絕賣的單方權利。典權定有期限者，于期限屆滿后，出典人得回贖典物；典權未定期限者，出典人得隨時回贖典物，但應當給典權人以必要的準備時間。隨時回贖權，是合同的任意解除權。出典人一般是愿意回贖的，這不僅是因為主債務的數額往往低于典物的價值，還因為若不回贖，典權人實行留置權的費用，最終還得出典人來承擔。（2）典價用益法律關系，隨著回贖權的行使而終止，產生返還典價的法律關系，當然也就是產生返還典價的債務。這是雙務合同的牽連性決定的。行使回贖權的行為是單方法律行為，這是一種簡單法律事實。法律事實與它的后果（法律關系）的產生是同時的，沒有時間的間隔。（3）回贖權的行使與返還典價的義務應當同時履行，或者行使回贖權時，應當就典價的回復提出給付。這看起來好像復雜，其實就是“拿錢贖物”。（4）出典人到期以未行使回贖權為由而不返還典價的，典權人仍可成立留置權。因為時間屆至的法律事實仍可終止典價用益法律關系。（5）對應地，典權未定期限者，典權人也應有合同任意解除權，但也要給對方歸還典價以合理的準備時間，到期不歸還，可成立不動產留置權。
（二）附有不動產留置權的典權與不動產質權的區別
我國目前的立法中欠缺一項制度：不動產擔保兼用益的制度。在日本，這項制度就是不動產用益質權。不動產質權是用益法律關系與擔保法律關系的競合。我國也有學者曾考慮過以不動產質權取代典權的方案。不動產質權有它的優越性，它與典權一致之處在于，不動產質權人與典權人都有用益權；不動產質權與典權人的留置權都是從物權。不過，不動產質權是擔保物權，而典權并不是擔保物權，不能簡單置換。
若立法給典權附加留置權，典權人在回復典價不得時，就典物的交換價值就有了法定優先受償權。日本的不動產質權擔保的主債權不包括利息，這一點與典權人的不動產留置權是一樣的。但它們也有明顯區別：（1）不動產質權是意定擔保物權，不動產留置權是法定擔保物權。（2）不動產質權人與不動產留置權人必為債權人。出質人可以是債務人，也可以是第三人；被留置人必是債務人（出典人）。（3）不動產質權擔保的主債權可以多樣化，例如，可以是借貸資金的返還，也可以是貨款的支付等，而不動產留置權擔保的主債權，是典價的返還，典權并不是主債權。（4）不動產質權擔保的主合同，若是雙務合同，則質權人是先履行義務的一方，例如在買賣合同中，質權人是先發貨的一方；若是不真正雙務合同，也是如此，例如質權人先交付貸款，債務人后歸還貸款。典價的歸還與典物的回贖原則上是同時履行的。不過，對改造后的典權，回贖權仍然是形成權，出典人就歸還典價仍然要提出給付，其不提出給付，典權人即可獲得不動產留置權。在出典人與典權人的相對法律關系中，留置典物（留置權的第一次效力）也是行使同時履行抗辯權的行為。一般認為，行使履行抗辯權是保留自己的給付。筆者認為，拒絕歸還他人之物（占有抗辯）也是保留自己的給付。在占有媒介關系中的回復占有，是給付之一種。（5）兩者成立的時間也不同。不動產質權成立時間較早，[39]在用益質物的漫長時間中，質權人是同時享有擔保物權的。典權人的留置權產生于出典人到期不回贖時，在留置前的長時間用益過程中，典權人并不享有擔保物權。不過，回贖期與典權人用益債權持續的期限不同。在留置后，典權人仍可用益，此時典權人兼有擔保物權。
與不動產質權替代典權相比，附留置權的典權具有優越性。設立不動產質權后，出質人（出典人）對典物的變現能力就會受到長期的壓制。因為質物（典物）存在有對質權人（典權人）的權利負擔。由于典權的期限較長，將其改造為附留置權后，出典人在典權人長期的用益過程中，典物上并無權利負擔，典權人只是在留置典物之后，才對典物的交易價值享有優先受償權。相對來說，第三人樂于作為受讓人。另外，由于能夠成立不動產留置權，典權人對典物投入改良費用的積極性就會提高。
（三）確立附有不動產留置權的典權所涉及的具體問題
1.關于典物升值與貶值的歸屬
當時價低于典價時，出典人的決策若是不回贖，則典權人留置之后就變價款優先受償，不足部分仍有權請求出典人清償，但該“不足部分”的債權已經沒有優于出典人的其他債權的效力。當典物時價低于典價時，風險是由出典人承擔的，變更了傳統典權的風險承擔人。當時價高于典物原價（典物原價均高于典價）時和時價低于典物原價但高于典價時，出典人的決策可以是回贖，也可以是不回贖。當其決策回贖而又缺少資金時，可以通過抵押融資，還可以將典物出賣給第三人獲取回贖資金。當其決策不回贖時，典權人變價后應將多余的款項退還。典物時價上升的好處是由出典人獨得的。
或許有人會提出疑問，傳統典權把典物貶值的風險歸屬于典權人，現在轉歸于出典人，是否不公平？筆者的觀點是，既然由出典人享有了升值的利益，就應當讓其承擔典價貶值的風險。
2.關于留置權的牽連性和從屬性
我國《物權法》第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”該條對民事動產留置權的成立，規定了“牽連關系”的要件。應當指出的是，上述條文所說的“同一法律關系”并不是本文所說的單一法律關系。例如，在加工合同中，定作人不支付加工費，承攬人可以留置加工物。該加工物被認為與加工費的債權是屬于同一法律關系的，該“同一法律關系”是指當事人之間的加工合同（雙務合同）。其實，加工物是一個法律關系、加工費又是一個法律關系，二者是牽連關系。商事動產留置權的成立，則不需要這個要件。對典物的留置權，應當屬于民事留置權，可以“照方抓藥”，把具有牽連關系作為對不動產留置權成立的一個要件。典權法律關系顯然是符合這一要件的。這個要件，排除了不動產承租人等權利人的留置權。
至于留置權的從屬性問題，通說認為，留置權是擔保物權、是從屬于主債權的從物權。由此產生的問題是留置權應從屬于哪一個主債權？典權人有請求返還典價的債權，就是留置權的主債權。留置權就從屬于這個主債權。留置權棲身的從法律關系，是相對法律關系，具體地說是占有媒介法律關系。它是從屬于返還典價這個主法律關系的，這個主法律關系當然也是相對法律關系。留置權有兩次效力。其第一次效力是所謂的“留置”，即拒絕回復占有，相對于被留置人是占有抗辯權，在發生第一次效力后占有媒介關系依然存在。對典物留置后，典權人的繼續使用不構成不當得利，理由是出典人在繼續使用典價。[40]其第二次效力是將留置物變價，就價款而優先受償。變價后，標的物歸第三人所有或者經約定折價歸留置權人所有，此時出典人與典權人之間的占有媒介關系自然消滅。
3.關于寬展期
我國的動產留置，一般是在兩個月寬展期后，才能發生第二次效力即發生變價的效力。[41]由于動產留置是留置權人自助出賣，給兩個月的寬限期限是合適的。因不動產留置的變價涉及產權移轉的登記問題，不宜規定為自助出賣，也不宜給出典人以寬限期。出典人到期不返還典價，留置權人應當與抵押權人一樣即有權請求法院進行變價。出典人當然可以與典權人協商，請求給予寬展期。
4.關于不動產留置權的性質
在不動產留置權成立之后變價之前，該留置權即成為他物權。在我國，留置權應當納入物權性權利的體系中。[42]但留置權不僅有對人性，也有對世性；不僅有相對性，也有絕對性。留置權具有普遍的對抗性，甚至可以對抗設定在前的抵押權。[43]
五、結語
典權原為他物權、用益物權，然而，自我國《物權法》于2007年10月1日起生效后，典權在祖國大陸就不再具有物權的性質，而僅具有用益債權的性質。典權的優越性之一，是它的用益互易，這是消費借貸及租賃的單方用益所不能取代的。典權的用益互易的基本特征，決定了它包含有四個單一法律關系，即典權人對典物用益的法律關系、返還典物的法律關系（占有媒介關系）、出典人對典價的用益法律關系、出典人返還典價的法律關系（非占有媒介關系）。
沒有一項權利可以脫離法律關系而存在，典權雖不再具有物權的性質，但仍為用益法律關系的基本權利。在典權蛻下物權的外殼以后，在法無明文的情況下，典權人擁有的權利主要依靠約定。設典仍可成為當事人融資和對他人之物的用益的重要法律方式，為資源的優化配置做出貢獻。但若因循守舊，典權即便作為用益債權也會走向沒落。筆者認為，在我國缺少不動產用益質的現實情況下，以改造后的附有不動產留置權的典權來更新現有的典權制度是可取的，而且它會比不動產質權更具有優越性。經過這樣的改造，中國將有望迎來典權的第二春。
注釋:
[1]我國臺灣地區“民法”第911條規定：“稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，于他人不回贖時，取得該不動產所有權之權。”
[2]參見謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社1999年版，第459-461頁。該書2011年版則介紹、分析了“用益物權說”、“擔保物權說”、“特種物權說”三種觀點，見該書中冊第551-552頁。
[3]史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第70頁。
[4]見《日本民法典》第342條、第356-361條。本文僅將典權與日本的不動產質權作比較。
[5]參見張圣：《典權性質之我見：擔保而非用益》，《法律適用》2008年第4期。
[6]學者指出：“典權不具有變價受償性。擔保物權的變價受償性是指當債務人不履行債務時，債權人得將擔保物變價，以優先清償。”房紹坤、呂忠民：《典權基本問題研究》，中國民商法律網http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=7863，2011年4月26日訪問。
[7]參見王澤鑒：《民法物權2》，中國政法大學出版社2001年版，第9頁；謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第41頁；曹杰：《中國民法物權論》，中國方正出版社2004年版，第187頁、第188頁。
[8]我國《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”我國采嚴格的物權法定原則，依習慣也不能成立物權性質的典權。我國《物權法》第247條規定：“本法自2007年10月1日起施行。”
[9]參見隋彭生：《用益法律關系——一種新的理論概括》，《清華大學學報（社科版）》2010年第1期。
[10]參見隋彭生：《絕對法律關系初論》，《法學家》2011年第1期。
[11]相反的觀點是：“物債區分的真正基礎不在于絕對權和相對權的區別，而是支配權和請求權的劃分。”見溫世揚：《物權債權區分理論的再證成》，《法學家》2010年第6期。
[12]我國臺灣地區“民法”第758條第1項規定：“不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。”
[13]單一法律關系是單一的權利義務關系，即一方只享有權利，另一方只負擔義務的法律關系，如單純的贈與關系。結合法律關系由一系列關系所構成，例如買賣關系。參見施啟楊：《民法總則》，中國法制出版社2010年版，第24-25頁。有學者指出，“復合法律關系，指包含兩組以上對應的權利義務構成的法律關系”。參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第114頁。復合法律關系與結合法律關系是對同一現象的描述。
[14]合同（契約）經常在不同含義上使用。例如，我們經常說贈與是雙方法律行為、單務合同。此中所謂“雙方法律行為”，是從法律原因事實的角度而言的，所謂“單務合同”，是從法律結果事實而言的。法律結果事實即法律關系。本文所說“典契是雙務合同”，是從法律結果事實的角度來分析的。
[15]“典價大抵為典物賣價的5/10至8/10之間，而以接近買價為常，此為盛行出典原因之一。”謝在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第547頁。
[16]學者指出：典權人就典物即典權標的物之使用收益，除當事人間有特別的約定外，應有充分之自由，雖隨時變更其方法，亦無不可。故其使用范圍之大、內容之豐，實僅次于所有權。參見謝在全：《民法物權論（中冊）》，中國政法大學出版社2011年版，第547頁。
[17]我國《合同法》第214條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。”
[18][19]參見米健：《典權制度的比較研究——以德國擔保用益和法、意不動產質為比較考察對象》，《政法論壇》2001年第4期。
[20]參見鄭玉波：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第345-346頁。
[21]參見曹杰：《中國民法物權論》，中國方正出版社2004年版，第185頁。
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