[ 王人博 ]——(2011-12-22) / 已閱22753次
Thomas Myers先生說：“可能有一些非常受人尊敬的投資銀行家，恰恰是他們的行為導致了金融危機的發生。他們造成了完美的犯罪。華爾街貪婪的傳奇，伴隨著深不可測的認購標準，和對于受托人責任不管不顧。這其中還存在大規模的利益沖突。他們所作所為實質上剝削了全球人民的養老金和退休金。幾十億美元，徹底改變了這些人的生活。這就像瘟疫一樣席卷全球。這些不當的做法，一定要受到懲罰，并且受到制止。”
不過，Thomas Myers先生強調，我們當務之急不是揭露丑惡事實，而是要找到避免重蹈覆轍的方法。首先，Thomas Myers先生指出，最近一次金融危機的特點在于美國財政部與華爾街最大型投資銀行家之間形成戰略聯盟，共同通過讓納稅人購買次級債的方法造成了投資者上十億資金的蒸發。華爾街的銀行家發行CDO，即合成債務抵押債券，以便形成大規模收入。與此同時，本應起到監督作用的評級機構，如標準普爾或穆迪，由于他們的收入直接來自于銀行家的付款，他們給銀行家們發行的證券較優評級，盡管這些證券的質量十分低下。而實質上這些次貸型抵押是不能被付清的，故引發了金融危機的發生。
經歷過金融危機，人們開始反思與之相關的一切問題。其中包括全世界最有影響力的中央銀行，即美聯儲在此次金融危機中扮演著何種角色，又與華爾街的機構共同做了哪些工作。Thomas Myers先生首先回顧了2008年的情況，有些公司或銀行自身產生很嚴重的問題，美聯儲向它們注入了巨額資金以助其度過難關。但這些公司或銀行在經營過程中存在很多欺詐行為，甚至其自身危機都是由于這些欺詐行為引起，故Thomas Myers先生認為，美聯儲的做法在道德上存在很大風險。隨后，Thomas Myers先生先后列舉摩根大通和高盛集團的例子，指出摩根大通高管在這一場危機中反而獲利不菲；而高盛集團，其董事長同時兼任紐約聯儲主席，在接受政府救濟時，其行為并未接受公眾審計，并且高盛在證監會指控其存在欺詐行為情況下，以五億五千萬美元私下解決了此事。如此種種，令 Thomas Myers先生以為，美聯儲不是美國的政府機構，而更像是私營銀行的代言人。而金融危機，不過是內部人的監守自盜。這是十分羞恥的事情。
談到避免危機重演的解決之道，Thomas Myers先生認為，“全球的機構投資者都應該合作，集體要求出現一些有社會責任的投資產品。要由透明的組織操作這樣的金融產品，然后要有誠信，要有非常高水平的公司治理，并有對環境和社會負責任的承諾。”
最后，提及中國，Thomas Myers先生感慨，“希望在不斷崛起的中國，可以看到最有道德的那部分人在未來發揮作用，倡導全球倫理的提升。”
從“爭點論”看法律與道德的爭議
——舒國瀅教授的主題演講
法律與道德的爭議一直伴隨著每個法律人。舒國瀅教授分析了“爭點論”的作用機制并試圖以此解決法律與道德間的爭議，從而使既符合法律、又符合情理或道德的判斷成為可能。
舒國瀅教授的演講主要談及兩個主題，其一是在什么領域內思考問題，其二是用什么手段解決問題。
舒國瀅教授將涉及法律與道德爭議的問題劃分為三個領域，分別稱其為上游問題、中游問題和下游問題。
上游問題即法哲學問題。根據舒國瀅教授的研究，法律與道德的爭議這一問題在哲學領域內一直眾說紛紜，從古至今，始終沒有一個確切的結論。爭論的核心在于法律與道德間是否有聯系。根據對這個問題看法的不同，分為自然法學派和實證法學派。自然法學派堅持法與道德或者倫理之間有必然的關系，認為應當從倫理和道德的觀點看法律的含義，離開倫理和道德判斷的法律是惡法，而惡法非法。實證法學派是當今世界上最重要的學派，以前牛津大學哈特教授為代表。實證主義法學主張分立命題，即，在概念上，法律與道德間沒有必然聯系。從這樣的命題出發，可能得出惡法也是法的結論。
中游問題，即在實在法領域看法律與道德的爭議，在此這一矛盾轉化成了法律原則和法律規則間的爭議，比如民法中誠實信用原則適用問題。
下游問題，即如何證明個案判決的正當性，舒國瀅教授又稱之為“司法的爭議”。
關于用什么手段解決問題，舒國瀅教授從下游問題切入，首先探討在司法領域，如何做出既符合法律、又符合倫理道德的判決。為更生動闡明觀點，舒教授介紹了十年前在中國四川省發生的頗受爭議的情婦遺產繼承案。此案中丈夫將遺產留給情婦，社會輿論對情婦進行了猛烈的道德批判，壓力之下法院判決情婦敗訴。這里涉及了作為法律原則的民法通則第七條“民事活動應當遵守公共道德”與中華人民共和國繼承法第十六條第三款“公民可以把他的財產遺贈給國家集體和法定繼承人以外的第三人”這一法律規則的適用上的爭議。舒教授認為，這樣的問題不能僅靠自我情感的判斷，它的解決需要依靠一套復雜但合理的論證技術，即來自于古希臘的“爭點論”。
舒國瀅教授接下來詳細介紹了“爭點論”。“爭點論”為修辭學專業術語，由古希臘修辭學家赫馬格拉斯提出。赫馬格拉斯將爭點分為兩類，一類為邏輯問題，一類為法律問題。
邏輯問題的爭點又分為四個方面。其一，事實爭點。即對有關行為發生事實的爭議；其二，定義爭點。在事實清楚明了的情況下，對事實如何認定需要從對概念定義的角度判斷，故可能產生爭議。如中國的許霆案，對許霆取款行為這一事實問題并無爭議，但對如何判定其行為性質存在爭議；其三，性質爭點。即對行為正當性的判斷。古希臘有兒子弒母案，兒子辯稱其母殺害其父在先，弒母不過是替天行道；而另一種說法是，即便如此，兒子也無權擅自殺人。這就是體現了一種性質上的爭議；其四，程序爭點，又稱為轉移性爭點，即對法院管轄權或裁判者資格的爭議。
法律問題同樣包括四個方面的爭點。第一，法律文本與立法意圖有所出入時可能發生的爭議；古希臘就此有一典型案例——當時法律規定風暴中棄船者視為放棄對船一切權利，一船遇風暴，人皆逃，惟一重病者因不能行而留，后幸免于難，問該病者可否獲得該船一切權利。依法律文本，可，但依立法者鼓勵與風暴斗爭的意圖，不可。是為該種爭議；第二，不同法律規定對同一行為的規制不同引起的爭議；第三，文本表意模糊或有歧義而產生的爭議；第四，因為法律對某一行為無明確規定，而需進行類推以尋找法律依據時可能發生的爭議，被稱為類推推理爭議。
對“爭點論”進行理論探究后，舒國瀅教授試圖利用這種推理技術解決之前提到的情婦遺產繼承案。舒教授就該案總結出兩個主要問題。首先對該遺贈人立遺囑將遺產遺贈情婦這一民事行為是否有效進行分析。其中涉及赫馬格拉斯提出的“性質爭點”，此間又包含一個法律問題，即民法通則第七條與繼承法第十六條第三款間的法律適用沖突，舒教授將此歸納為法律原則和法律規則間的沖突。在此舒教授主張規則優先，并提出了四個方面的相關規則，本案的第二個主要問題就與其中的“除非為實現個案正義目的，否則不能適用原則”密切相關。舒教授指出，利用“爭點論”也不是一切暢通無阻的，因為個案正義的標準難以界定，這一條規則很難加以適用。如果要對這一條加以利用，那么首先要有比不適用規則更強的理由。舒國瀅教授說：“從這個案件的判決來看，法院沒有做到上面所說的這幾點，因此我們認為在司法實踐當中，如何論證判決在中國當下已經變成非常重要的問題，所以該案具有制度建設的重要意義。”
企業倫理與法律的區別
——Kirk Hanson先生的主題演講
當今在美國甚至全世界都存在這樣一種趨勢——弱化企業倫理，進一步加強對法律的要求。以前的倫理協會，現變更為倫理合規委員會，關注于企業行為是否合法而對其是否合乎倫理道德未作要求。就是這種趨勢的體現。Kirk Hanson先生對此并不認同，并在本次演講中詳細闡述了他的看法。
首先，Kirk Hanson先生介紹了全球公司對企業倫理的認知上的變化。Kirk Hanson先生是最早投身該領域的專家之一。他將時間軸分為兩個階段，第一階段是上世紀九十年代。事實上自1986年始，就出現過針對公司的有組織的活動或管制，但在九十年代前未在行業中形成普遍性。九十年代初，一家美國的牛仔褲制造商將其生產擴張至全球其他國家。為應對因行動范圍廣而導致的高風險，該公司建立了供應商手冊，規定了全球該牛仔褲制造商雇員待遇及環境問題的統一處理方式，創建了第一個統一標準。后來，這種做法為更多美國公司和歐洲公司所普及，他們要求全球供應商執行統一標準，但這也造成了一種擔憂，即包括中國在內的其他國家對西方國家強加給他們標準的行為感到強烈不滿。第二階段從2000年開始，在此階段形成了寬泛的全球公司行動指南，及采礦、能源等行業的行業準則。這些準則的誕生和運行很多都得到了聯合國的資助。出于行業的自動生成或是業內批評者的合作開發，公司也開始自創原則以指導自己的行為。在此公司考慮的問題就是倫理，他們看待倫理的另一個方法，就是合規。
對于如何踐行企業倫理，大多數企業人會回答“遵規守法”。但Kirk Hanson先生認為，僅僅“遵規守法”并不是倫理價值的完美體現。Kirk Hanson先生提出了僅僅追求“合規”可能帶來的幾個問題。
第一，有些國家的法律并不健全，尤其是在發展中國家。這些國家在勞資關系、環境控制、消費者保護等方面的立法尚待完善，對公司僅作合法性要求顯然不足以讓人滿意。除了法律，還有一些國家標準并不嚴格，難以滿足消費者的要求，這也是單單合法合規所難以解決的問題。
第二，在某些國家，法律并未得到有效的執行。執法不嚴導致有法不依，進一步降低了企業的行為標準。
第三，很多情況下，企業不需作實質改變，就可達到“合規”標準。在美國的一些州，企業只需做表面文章而不需進行操作層面的實質改變，就可以得到執政機關的認可。此外律師保護客戶免受法律制裁，也對公司倫理起到了一些負面作用。
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