[ 張妮 ]——(2011-12-29) / 已閱14307次
3．在沒有約定經濟補償或者有約定但未支付的狀態下競業協議的效力認定，其實質是勞動者的擇業自由權和用人單位的秘密信息利益在一種法律狀態下的取舍。兩種利益的輕重不能同日而語，對勞動者擇業自由權的維護應重于對一般經濟利益的維護。
4．勞動權保護與競爭秩序維護的公共利益的權重。競業限制制度的設立，使勞動權和用人單位的商業秘密利益產生沖突和聯系。支持競業限制制度的一個重要理由在于對用人單位商業秘密的保護是對市場競爭秩序這一公共利益的維護。但競爭秩序維護的公共利益說到底是以防止無序競爭下對市場主體財產權、所有權的侵害為歸依。競爭作為市場經濟的一個重要標志，“只不過是揭示和交換關于各種生產要素的質量及可能的使用方式的知識和信息�！盵4]當這些知識和信息為特定主體所有并能帶來經濟利益時，他們身上就會被賦予準物權的特征而為法律保護。[5]勞動權是憲法賦予勞動者的一項基本權利，其它任何具體財產權利與其發生沖突時，都應讓位于勞動權。
5．競業限制關系最終調整的是市場競爭關系，對于競爭關系的調整還應當考慮其他對市場競爭行為進行規范法律的功能，不能過度依賴競業限制制度對商業秘密保護的功能。畢竟，競業限制制度與其說是立法者為了維護用人單位競爭優勢而作出的精巧安排，還不如說是立法在用人單位經營權與勞動權之間兩難取舍間微妙平衡，這種平衡是以限制其中一種權益為代價的艱難決定。
（四）完善競業限制協議效力認定的建議
無經濟補償的競業限制協議對勞動者不生效這一命題包含了以下幾種情形：競業限制協議成立，但未生效；競業限制協議成立但無效；競業限制協議成立，是否有效有待當事人進一步確認。因此，以無經濟補償的競業限制協議對勞動者不生效作為基礎判斷，有必要在立法中進一步區分不生效的具體情形并明確以下幾點：
1．合理的經濟補償條款為競業限制約定的有效要件之一，經濟補償無約定的或約定不合理不完整的競業限制協議應直接認定為無效，并應對競業限制經濟補償金的數額范圍作進一步規定。在勞動關系中，一個基本事實是“強資本、弱勞動”。作無效認定這樣的剛性規定，意圖在于促使用人單位在與勞動者約定競業限制協議時，充分履行其注意義務，遵守法律的底限性規定，依法保護勞動者權益，否則，將由用人單位承擔不利后果。
2．將用人單位按約支付經濟補償作為競業限制協議的生效要件。附條件生效合同以未來一段時間內具體要素的具備作為合同生效的要件，具有控制風險和鎖定權利義務的特殊功能。競業限制協議作為勞動者一方承擔不作為義務的實際履行合同，一旦履行即無法撤回，而經濟補償條款若只停留于紙面也極易使保護勞動者權利的初衷落空。增加用人單位支付行為為生效要件，能督促用人單位履行義務，達到合同目的和權利義務的充分實現。
3．明確勞動者不同情形下的經濟補償請求權。
第一，競業限制被依法認定為無效的，勞動者按協議約定履行了競業義務，要求用人單位按協議約定或法定標準支付的，應予以支持。依據民法不當得利原理，勞動者的履行行為構成了用人單位的不當得利，但在競業限制關系中由于該履行無法返還，故增加勞動者的經濟補償請求權。
第二，用人單位不支付經濟補償導致競業限制協議無法生效的，勞動者按協議約定履行了競業義務的，要求用人單位按協議約定或法定標準支付，應予以支持。盡管對于合同成立后生效前的責任形態有不同看法，但對于合同成立后生效前一方當事人因違反附隨義務而使對方依賴利益遭受損失，依法應承擔民事責任的觀點已被認同。我國《合同法》規定，“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就”。故用人單位故意不支付經濟補償導致協議無法生效的，可以采取一種“法律擬制”，仍然可達到要求用人單位履行的效果。當然用人單位若能證明其不支付經濟補償行為是由于勞動者的惡意行為，例如實踐中有些勞動者故意注銷銀行卡而使用人單位無法支付的，則仍然采取“法律擬制”，可以認定為協議有效。
第三，用人單位在協議期限屆滿之前，未按約定繼續履行支付義務，勞動者可依據不安抗辯權解除合同，對于已經履行的部分要求用人單位按約支付的，應予以支持；勞動者繼續按照競業限制協議履行義務，并要求用人單位支付相應經濟補償的，應予以支持。
二、商業秘密保護手段現實選擇
（一）勞動者競業限制是否為商業秘密保護之最優選擇
1．支持無經濟補償競業限制協議仍然有效的兩個主要理由
其一，為實際履行的勞動者提供履行依據。有觀點認為，競業限制義務是一種不作為義務，一旦履行，無法撤回，“一旦認定競業限制條款無效，勞動者將無相應的合同基礎繼續去向用人單位主張經濟補償及違約金；并且，勞動者在擺脫競業限制的拘束后，其未必能及時獲得其他的就業機會。”[6]因此，競業限制協議的無效將使勞動者的履行失去了對價的基礎，履行而無利益，這將助長勞動者故意違約的不道德行為。
筆者認為，競業限制協議對于勞動者確實為一實際履行的合同，對于已經履行的部分，固然不能按照普通民事合同無效后果中的恢復原狀進行處理，但勞動者完全可以不當得利要求用人單位支付相應的對價。例如，江蘇省已經做出此類情形下勞動者仍然可以請求用人單位依照競業協議約定支付經濟補償的規定，而無需通過認定協議有效破壞競業限制協議嚴密的效力規則來救濟。
其二，保護用人單位商業秘密，符合公共利益。對此，筆者有不同觀點。首先，公共利益不能由私主體自主決定或自由處分，私主體無權通過雙方的約定自主處分公共利益。公共利益也并非是用人單位商業秘密的簡單疊加。
其次，在勞動關系終止之后，勞動者將來有意或無意地有害于原用人單位的商業秘密只是一種可能性，對可能性的防止而過度地限制了勞動者擇業自由權之基本權利，不符合法律應有的功能。
2．勞動法與反不正當競爭法對于商業秘密保護的效果比較
第一，法律基礎�！秳趧臃ā放c《反不正當競爭法》對于商業秘密保護的法律基礎一個為《合同法》，一個為《侵權責任法》。《勞動法》關于商業秘密保護的競業限制制度，是通過合同將權利、義務配置于特定的當事人，并通過預設不利后果來引導當事人的不作為，其不利后果主要由不履行合同義務的一方當事人來承擔；《反不正當競爭法》是維護自由公平秩序，保護公共利益，內容豐富的市場行為控制法，它主要著眼于市場主體的行為模式，對產權并不作嚴格要求，對于商業秘密這樣一種較弱的、不明顯的權利的保護來說似乎更為充分合理并且頗為經濟，也更有威懾力。[7]
第二，補償范圍。通常情況下，勞動者違反競業義務的補償范圍以協議約定的違約金為限，并且，在違約金過高的情況下，法院可以依據《合同法》第114條進行調整；在勞動者違反競業限制義務時既存在違約金又存在用人單位實際損失的情況下，由于我國規定的違約金性質為補償性，用人單位也只能擇一行使。故此，在勞動者違反競業限制義務時，用人單位從勞動者處獲得的賠償不可超過用人單位的實際損失，此與《反不正當競爭法》所規定的賠償范圍并無二致。但從實際賠償能力上看，競爭者的經濟實力遠遠高于勞動者，因此，由競爭者承擔賠償責任對用人單位更有利。
第三，原因、受益和擔責能力。勞動者違反競業限制協議，其表層原因在于勞動者自身，而深層原因在于新用人單位；勞動者和新用人單位固然都可以從勞動者違反競業限制協議的行為中受益，但新用人單位的受益一般會大于勞動者的受益；就承擔責任的能力而言，新用人單位的能力顯然大于勞動者。競業限制所針對的對象是體現表層原因、受益較小、擔責能力較弱的勞動者；而反不正當競爭所針對的對象體現深層原因、收益較大、擔責能力較強的新用人單位�？梢娖湫Ч町惙浅Ｃ黠@。
第四，維護的市場秩序。競業限制作為一種合同，由于合同的相對性，其效力只能及于勞動者本人的受限制的就業行為�！斗床徽敻偁幏ā纷鳛閲夜珯嗔κ袌鼋灰字刃虻恼{整，具有手段和措施的豐富性以及責任的多樣性，其對于市場秩序的維護作用遠遠大于《勞動法》。
綜上，對于懲罰和制止侵犯商業秘密行為，應當強調《反不正當競爭法》的基礎作用，不能過度地放大或依賴競業限制機制發揮其保護商業秘密的功能。目前對于無經濟補償的競業限制協議認定為有效的主張就反映了對這一機制過度依賴的傾向，這種傾向將最終導致由《勞動法》來承擔本應由《反不正當競爭法》承擔任務的本末倒置結果，不僅達不到實際遏制不正當競爭行為的效果，還容易損害勞動者利益。
（二）強化《反不正當競爭法》的商業秘密保護功能
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