[ 沈建峰 ]——(2011-12-29) / 已閱18719次
對中國來說，另外一個令人擔心的問題是司法機關裁判的現狀。在概括式具體人格權立法模式下，所有具體人格權的法律適用在個案中基本上都需要法官在特定程度上進行利益權衡，[39]需要法官在判決中的充分說理和論證。而對中國的司法實踐來說，一個理論和實踐界的共識是，法官的裁判缺乏說理的過程。[40]從現有的人格權司法實踐來看，同樣的案件基于不同的具體人格權進行處理的情況并不鮮見;各個具體人格權的范圍被無限擴大的情況也時有發生。[41]在此前提之下，我國還是應當采取具體式具體人格權立法模式，以便在盡可能大的范圍內實現人格權領域法律的可預見性，制約法官的自由裁量權。
(三)人格權制度科學化的理論訴求
以法律為研究對象的科學領域可以劃分為價值科學領域、規范科學領域和經驗科學領域。[42]不同人格權制度模式在價值科學領域和經驗科學領域并沒有根本性差異，但是在規范科學領域卻相去甚遠。否認具體人格權的立法模式以及概括式具體人格權立法模式都沒有完成規范構建的任務，其所謂的規范都表現出極大的不確定性，因此很難在此基礎上構建概念嚴謹、邏輯清晰和體系完整、可推理、證偽的法學理論，也很難實現人格權制度的科學化�？梢哉J為，構建具體的具體人格權具有更多的法學理論上的合理性。
四、結論
具體人格權制度在立法上存在著三種不同模式，不存在超越國家邊界、放之四海皆準的具體人格權理論。不同具體人格權立法模式差異的根源不在法律價值層面，而在于不同國家特有的法律框架和法律文化傳統。從中國特有的法律制度前提、立法目的、司法實踐以及法律科學化的訴求出發，我們應當選擇具體式具體人格權立法模式，有關具體人格權應當是類型列舉、內容列舉、法律救濟手段列舉的絕對權。
注釋:
[1]王利明、楊立新、王軼、程嘯等:《民法學》，法律出版社2008年版，第183頁;魏振瀛主編:《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第4頁。
[2]對此可以比較參見如下文獻:王利明主編:《民法——侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第320頁及以下:身體權、姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權、肖像權、信用權、隱私權、自由權，共計9種;楊立新主編:《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第39頁及以下:身體權、健康權、生命權、姓名權、名稱權、肖像權、形象權、聲音權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、性自主權，共計14種;王利明、楊立新、王軼、程嘯等:《民法學》，法律出版社2008年版，第208頁及以下:生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、名譽權、人身自由權、隱私權、性自主權，共計12種;魏振瀛主編:《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第642頁及以下:生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、自由權、婚姻自主權、貞操權、信用權、隱私權，共計12種;馬駿駒、余延滿:《民法原論》，法律出版社2005年版，第104頁及以下:生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權、榮譽權，共計8種。
[3]［瑞］海茨•豪斯爾、E•艾比－米勒:《瑞士民法典中的人法》(Heiz Hauscheer/Regina E．Aebi－Müller，Das Per-sonenrecht des Schweizersichen Zivilgesetzbuches，2 Auflag，2008，S118);［瑞］馬里奧•M•佩德拉奇尼、尼古拉斯•奧伯霍爾茨:《人法概要》(Mario M．Pedrazzini/Niklaus Oberholzer，Grundriss des Personenrechts，2．Au-flage，Verlag Stmpfli und Cie AG，1985，S127 S232);《巴塞爾瑞士民法典評注》(Basler Kommentar zum schwei-zerischen Privatrecht，Schweizerisches ZivilgesetzbuchⅠ，Helbing und Lichtenhahn，1996，S253)。
[4]在此需要注意的是，瑞士學者在論述《瑞士民法典》第28條一般人格權的內容時，也經常將其區分為不同的保護范疇，但是這種保護范疇并不同于具體人格權，而是理論上對一般人格權內容的說明，更多的是具有理論和教學的意義，而不是實證法中的制度。
[5]［瑞］《修訂民法中人格保護制度的草案》(Gesetzesentwurfüber die Revision des zivilrechtlichen Persnlichkeitsschutzes，in:Schweizerische Juristen－Zeitung，1975，S251)。
[6]［奧］瑪麗－特雷西•弗里克:《人法》(Marie－Theres Frick，Persnlichkeitsrechte，Verlag dersterreichischen Staats-druckerei，1991，S254)。
[7]關于姓名發展的歷史，參見［德］迪特海姆•克里佩爾:《民法中的姓名保護》(Diethelm Klippel，Der Zivilrechtli-che schutz des Namens，Ferdinand Schningh，1985，S37ff);［奧］貝恩哈德•拉紹爾，《姓名權》(Bernhard Raschau-er，Namensrecht，Springer Verlag，1978，S4ff)。
[8]［德］奧托•奧佩兒:《民法典中的姓名權》(Otto Opet，Das Namenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs，In:AcP．Band 87，1897，S317ff)。
[9]現在，從西方人的姓名中依然可以找到區分身份和職業這一功能的殘余。例如姓名中的“Von”是以前貴族的標志;又如Zimmerman(木匠)、Müller(磨坊主)等姓都是以前職業的稱謂。在中國文化中，姓名的這種功能表現得不是特別突出，因此，我們容易理所當然地認為姓名權是人格權。
[10]［瑞］歐根•胡貝爾:《瑞士民法典——對聯邦司法和警察局草案的說明》(Eugen Huber，Schweizerische Civilge-setzbuch，Erluterungen zum Vorentwurf der Eidgenssischen justiz－und Polizeidepartements，Buchdruckerei Büchler undCo．，1902，S68)。
[11]［德］梅迪庫斯:《民法總論》(Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，9．Auflage，C．F．Müller，S420ff);［德］布克哈特•伯姆克、貝恩哈德•烏爾里奇:《民法總論》(Burkhard Boemke/Bernhard Ulrici，BGB Allgemeiner Teil，Spring-er，2009，S409);［德］海因茨•許布納:《民法總論》(Heinz Hübner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuch，2．Auflage，1996，Walter de Gruyter，S102ff)。
[12]［德］漢斯•布勞克斯、沃爾夫－迪特里希•瓦爾克:《民法總論》(Hans Brox/Wolf－Dietrich Walker，AllgemeinerTeil des BGB，32．Auflage，Carl Heymanns verlag，2008，S247)。
[13]［德］約恩•�？颂�:《侵權法中的自由概念》(Jrn Eckert，Der Begriff Freiheit im Recht der unerlaubten handlun-gen，in:Jus，1994，S630)。
[14]［德］黑勒:《私法中的特別人格權》［Helle，Besondere persoenlichkeitsrchte im Privatrecht，J．C．B．Mohr(Paul Sie-beck)，Tübingen，S48］。
[15]例如，在著名的“騎士案”(Herrreiter)中法院的邏輯是，未經許可傳播他人照片，侵害了他人的自決和自由，由于《憲法》第1條和第2條將人的尊嚴和自由規定為基本的價值，因此，(原)民法典第847條意義上的自由也應當包括身體自由之外的決定自由，從而未經許可傳播他人照片就屬于第847條的保護范圍，應當得到精神損害賠償。
[16]例如，在1965年的“侵害他人肖像權時的損害賠償金案”中，最高法院認為:“過錯侵害最高法院在基本法生效后所承認的一般人格權時對非物質損害也應當給予金錢賠償的理由也適用于侵害他人肖像權的情形。因為這個權利僅僅是通過明確的規范置于特別保護之下的一般人格權的片段，該權利致力于保護根據基本法第1條和第2條的價值判斷具有特別意義的人格領域。”BGH，NJW 1965，1375．
[17]《施維曼奧地利普通民法典實踐評注》(Schwimann，ABGB Praxiskommentar，2．Auflage，Band1，Orac Verlag，1997，S71);［奧］科齊奧爾－維爾澤:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2006，S84)。
[18]從作者收集的資料來看，法國的具體人格權立法模式也屬于這一種。但是由于語言限制，作者并沒有根據第一手資料進行考察，因此在此不作為論述。
[19]《施維曼奧地利普通民法典實踐評注》(Schwimann，ABGB Praxiskommentar，2．Auflage，Band1，Orac Verlag，1997，S70);［奧］科齊奧爾－維爾澤:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2006，S83．);《魯梅爾奧地利普通民法典評注》(Rummel，ABGB kommentarBand 1，3．Auflage，Manzsche Verlags－und Universittsbuchhandlung，2000，S54)。
[20]同注6引書，S257．
[[21]［德］克勞澤－威廉•卡納里斯:《私法中人格保護的基本問題》(Claus－Wilhelm Canaris，Grundprobleme des pri-vatrechtlichen Persnlichkeitsschutzes，in:Juristische Bltter，1991，S206)。
[22]同注7引書，S94;《魯梅爾奧地利普通民法典評注》(Rummel，ABGB kommentar Band 1，3．Auflage，ManzscheVerlags－und Universittsbuchhandlung，2000，S56)。
[23]同注[6]引書，S64．．
[24]《德國民法典草案說明》［Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Band II(1888)，S．22］。
[25]［德］弗里茨•維亞科爾:《近代私法史》(Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Vandenheock und Ru-precht，1996，S475)。
[26]［德］穆格丹:《民法典立法資料匯編》(Mugdan，Die Gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für dasDeutsche Reich，Band2，R．D．Decker`s Verlag，1899，S1118)。
[27]［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，法律出版社2002年版，第261頁。
[28]BverfGE，34，269，亦可參見民事法院的判決:BGH，Leserbrief，BGHZ13，334ff．;BGH，BGHZ 24，200ff．
[29]［瑞］約爾格•保羅•米勒:《憲法中的基本權利和民法中的人格保護》(Jrg Paul Müller，Die grundrechte der Ver-fassung und der Persnlichkeitsschutz des Privatrechts，Verlag Stmpfli und Cie，1964，S36);［德］馬普所:《民法中的人格和名譽保護》(Max－Planck－Instituts，Der Zivilrechtliche Persnlichkeits－und Ehrenschutz，J．C．B．Mohr，1960，S1)一般人格權盡管沒有出現在瑞士立法中，但是其司法文件經常使用該術語。參見BGE 115 Ia 234－St．Galler orpflanzungsbeschluss;BGE 95 II 481－Club Méditerranée等判決。
[30]同注[6]引書，S256．
[31]反對意見參見《魯梅爾奧地利普通民法典評注》(Rummel，ABGB kommentar Band 1，3．Auflage，Manzsche Ver-lags－und Universittsbuchhandlung，2000，S54．);同注7引書，S26ff．
[32]彼得•彼德林斯基:《民法總論》(Peter Bydlinski，Bürgerliches recht Band1 Allgemeiner Teil，Springer，2007，S65．)。
[33]OGH14．03．2000 Geschftszahl 4Ob64/00s．但偶爾奧地利的司法機關也會用到一般人格權一詞，例如奧地利最高法院在1997年的一個判決中指出:“稱呼他人的名字并不涉及到《普通民法典》第43條關于姓名權的規定，而是涉及到第16條關于一般人格權的規定。”參見OGH，Geschftszahl:7Ob329/97a，17，12，1997．奧地利司法機關所謂的一般人格權和德國的一般人格權有著根本性差異。奧地利司法機關所謂的一般人格權針對的是可以作為法院發展具體人格權基礎的《民法典》第16條，由該條而來的一般人格權本身并不可以直接成為法院保護的對象，而是必須首先具體化為具體人格權，然后司法機關再去保護該具體人格權;而德國的一般人格權本身就是一個權利，可以直接作為侵權法保護的對象，無須先由其中發現具體人格權然后再去保護該具體人格權。可見，兩國司法機關所謂的一般人格權含義并不相同，因此，奧地利主流意見認為奧地利不承認一般人格權，也就是不承認德國法意義上的作為權利的一般人格權。
[34]同注[17]引書。
[35]同注[6]引書，S254．．
[36]王利明:“我國《侵權責任法》歸責原則體系的特色”，載《法學論壇》2010年第2期。
[37]王利明:“《侵權責任法》的中國特色解讀”，載《法學雜志》2010年第2期。
[38]江必新:“論司法自由裁量權”，載《法律適用》2006年第11期。
[39] 奧地利學者的意見參見［奧］科齊奧爾－維爾澤:《民法》(Koziol－Welser，Bürgerliches Recht，Band 1，13．Au-flage，Manzsche Verlags－und Universittsbuchhandlung，2006，S84);奧地利司法機關的意見參見OGH，Entschei-dungsdatum，01，08，1983，Geschftszahl 1Ob658/83．
[40]雷鑫、黃文德:“當前法院裁判文書存在的問題及其原因分析”，載《法律適用》2010年第1期;胡云騰:“論裁判文書的說理”，載《法律適用》2009年第3期。
[41]參見“張玉麗訴張秀蘭、林黎文冒用其姓名辦理結婚登記侵犯姓名權案”，載《人民法院案例選:1992－1999年合訂本——民事卷》(中)，中國法制出版社2000年版，第690－692頁;“楊振秀訴馬建華盜用其姓名考學、上學侵犯姓名權糾紛案”，載《人民法院案例選:1992－1999年合訂本——民事卷》(中)，中國法制出版社2000年版，第687－690頁等;亦可參見沈建峰:“論我國司法實踐中的一般人格權制度”，載《法律適用》2009年第8期。
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