[ 趙紅梅 ]——(2012-1-5) / 已閱21881次
趙紅梅 中國政法大學 副教授
關鍵詞: 《消法》/新型懲罰性賠償/集體公益罰金/私法社會化/社會法
內容提要: 以大陸法系劃分公法與私法的觀念來看，國內外原有的懲罰性賠償實為私法社會化屬性的責任。近年來，美國、德國懲罰性賠償制度有了新的發展動向，出現了新型懲罰性賠償即集體公益罰金形態，它注重直接保護消費者等集體公益，已不再為私法社會化屬性的責任。正在進行的我國《消費者權益保護法》修訂可從中得到重要啟示。
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償“punitive dam-ages”界定為：“是指當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，（法庭）所判處的超過實際損害的部分。其目的在于通過處罰做壞事者或以被估計的損傷作例子對其他潛在的侵犯者產生威懾�！盵1]
1993年頒布的我國《消費者權益保護法》（以下簡稱“《消法》”）目前正在修訂。關于該法第49條規定之修訂，許多研究者給出的立法建議側重于如何形成受害消費者針對施害經營者積極主張懲罰性賠償的有效激勵，這體現的是一種鼓勵消費者個體主觀貪利客觀有利社會的思想。據此一些研究者提出：加大施害經營者對受害消費者承擔的懲罰性賠償責任的懲罰性特別是適當提高懲罰性賠償的標準[2]——將其限制在消費者實際損失而非消費價款的2至3倍較為合適；[3]還可以借鑒美國法的消費者小額損害最低賠償責任制度，將最低懲罰性賠償標準確定為500元人民幣以激發消費者的索賠積極性。[4]另有研究者甚至提出：將懲罰性賠償的標準提高至消費價款的3至10倍甚至上不封頂，以形成對消費者積極主動維權的進一步有效鼓勵（注：就此可參見有關《消法》修訂研討會的1篇新聞報道：劉銘：《建議懲罰性賠償上不封頂》，《中國消費者報》2009年1月23日第A2版。）。
筆者注意到，近年來美國懲罰性賠償制度有了新的發展動向，出現了一種新的責任類型（經筆者考證其仍被稱之為“punitive damages”）；德國則出現了一種與之類似的名為“Gewinnabschpfung”（可譯為“利潤收繳”或“撇去不法收益”）的新的責任類型。筆者以為，兩者均已不再為私法社會化而為社會法屬性的責任，我國民法學界和經濟法學界既有的研究基本忽略了這種新型懲罰性賠償。如果能闡釋出美、德新型懲罰性賠償對《消法》修訂的重要啟示，將有助于我國立法者更新《消法》等社會經濟立法的基本理念，以此推動法律制度、規范的創新。經濟法學者還將驚喜地發現：一種既不歸屬公法也不歸屬私法的獨特責任出現了。
一、國內外原有的懲罰性賠償
（一）國內外原有的懲罰性賠償及其已有研究
真正的懲罰性賠償是英美法（普通法）的產物，但“懲罰性賠償不獨見于普通法，只不過普通法在認定懲罰性賠償時更開放”。[5]（P746）懲罰性賠償責任在大陸法系主要國家或地區的法律體系中，是邊緣性的、飽受非議的法律責任形態。歐陸大部分國家基本上拒絕公開接受真正的懲罰性賠償。例如，法國和比利時采如下原則：責任人無須高于實際損害對受害人進行賠償。德國最高法院的判例曾認為，懲罰性賠償金與德國法的基本理念不一致。德國《民法典》理由書則表達了這樣的羅馬法規則：不應授予不相關的人“不當得利”的訴權，關于公共事物的共同規則，它是一個行政法問題。[5]（P350－35）在這些國家大多只存在個別具有懲罰性賠償要素的近似制度或判例。如法國實際損害賠償原則被賠償數額由法官自由裁量這一事實弱化了，尤其是法官在嚴重過錯案件中不時地行使自由裁量權來擴大賠償范圍，然而法官不能公開將其作為判決理由，否則最高法院會在上訴審推翻該判決。[6]（P103）為什么在英美法系特別是美國十分發達的該項責任制度，在大陸法系生長發育卻遇到了強大的阻力？蓋因固守公法與私法二元劃分傳統不容易接受這一模糊二元劃分界限、有悖于公法或私法正統性的責任形態，當然也基于對懲罰性賠償的固有缺陷有深刻察覺，可以說保守中透著合理謹慎。
我國《消法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”我國《食品安全法》第96條、《侵權責任法》第47條也規定了懲罰性賠償。我國臺灣地區“消費者保護法”第51條規定：“因經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金�！盵7]（P2339）由此，以大陸法系公私法劃分觀念看來，我國大陸和臺灣地區的立法規定的懲罰性賠償應該不為傳統私法而為私法社會化屬性的責任。我國大陸和臺灣地區一些思想開明的現代民法學者對該責任基本持肯定立場，有的還指出了它具公私法責任之兼容屬性。如王利明教授指出：“懲罰性賠償在私人協助執法機構執法，完善社會管理機制方面具有重要作用�！盵8]筆者發現，這些學者基本側重于從私法社會化的視角研究其作為新型民事責任之一面。王利明教授明確指出：“懲罰性賠償……它畢竟屬民事責任而不是行政責任的范疇�！盵9]張新寶教授等也主張懲罰性賠償是民事責任方式的懲罰，原告與被告之間屬于私的法律關系，懲罰性賠償中加害人支付的賠償金是給受害人而非上繳國家，受害人也可以主動放棄賠償金。[4]（P7）
我國大陸一些經濟法學者也常論及懲罰性賠償，他們大多認為此系經濟法特有的責任形態。如金福海教授認為，將懲罰性賠償定位為民事責任與民法基本理論存在矛盾，不利于懲罰性賠償責任發揮其應有的作用。懲罰性賠償責任在性質上應屬于經濟法責任。[10]經濟法學者對懲罰性賠償的分析論證，在法律目的和法律技術方面基本與前述現代民法學者的分析論證如出一轍（主張或認同原被告之間有私人利益沖突的基礎且懲罰性賠償金全部歸原告）。經濟法學者只是特別強調該責任于客觀層面具有社會公益（集體公益）功能，并以此為據證明懲罰性賠償系強調“社會本位”之經濟法特有的責任形態。如邱本研究員指出，懲罰性賠償“可以說實現了私人利益，但這只是一個次要的目標，甚至只是一個手段，更重要的是以儆效尤，從而樹立良好的市場規制，維護了競爭的市場秩序，形成了公平的市場風氣，保護了廣大消費者的合法權益，這些公義目標才是它所應追求的真正的、首要的社會公共利益”。[11]（P72）筆者以為，懲罰性賠償責任于客觀層面具有社會公益（集體公益）功能不能成為其不為私法社會化屬性的責任而蛻變為“經濟法責任”的有力論據，因為經典的私法理論恰恰認同私人主觀有利于自己、客觀有利于社會。依德國法學家耶林著名的“為權利而斗爭”理論，私人主張權利的行動遠遠超出他一人的利益和效果，并且正是基于私人主張權利的行動，雖出于主觀自利動機但會產生客觀公益效果。耶林指出：“因此在私法上要求每個人在各自的崗位上維護法律，在自己崗位上做法律的看守人和執行人……主張權利的人就是在自己的權利這一狹小的范圍內，維護法本身。但他的行動遠遠超出他一身的利益和效果�！盵12]（P53－54）
（二）進一步的探討
國內外原有的懲罰性賠償，是指被告因對原告施加了過分的侵犯，而被原告提出訴請（大多通過一般民事訴訟），由被告承擔的帶有加重性地賠償原告所遭受損害，同時可能兼有維護集體公益之客觀效果的責任。筆者認為其實為私法社會化屬性的責任，以下從兩個方面做具體分析論證。
1.懲罰性賠償責任的本質暨原告請求權基礎
懲罰性賠償作為私法社會化屬性的責任其本質是被告（加害人）因侵害原告（受害人）的權利或法益而承擔的加重性賠償責任，原告請求權基礎是被告對原告施加的過分侵犯，主要具有私害的性質。據此對照，英美法早期大部分判例認定的懲罰性賠償，前述我國《消法》第49條、《食品安全法》第96條、《侵權責任法》第47條規定的懲罰性賠償，我國臺灣地區“消費者保護法”第51條規定的懲罰性賠償，均基本屬于這種加重性賠償責任。
有一種觀點認為：“懲罰性賠償金之損害填補功能在于填補精神上損害與‘加重損害’（aggravateddemages）等無法以金錢計算之（額外）損害�！盵13]（P203）按照這一理論，如果法官認為被告的行為給原告帶來這樣的損害，但該行為又沒有達到應受刑事責任追究等公法制裁的程度，那么就適用加重性賠償責任，填補原告所受到的損害。我們應承認，以遏制輕率、惡意、欺詐等行為為主旨的懲罰性賠償制度，確實主要具有加重性賠償原告所遭受被告惡意損害的功能。進一步講，私法學者即使接受懲罰性賠償，也必定認為該責任具有懲罰性主要基于本案被告（加害人）指向性地對原告（被害人）施加了過分的侵害，被告輕率、惡意、欺詐行為侵害的對象為原告。原告有權要求被告承擔懲罰性賠償責任，其請求權基礎必然為被告對原告施加了過分的侵害，而這種侵害主要具有私害的性質。王利明教授明確指出：“從根本上說，懲罰性賠償是為了彌補補償性損害賠償適用的不足問題所產生的，兩者之間具有密切的聯系�！瓚土P性賠償是以補償性賠償的存在為前提的，只有符合補償性賠償的構成要件才能請求懲罰性賠償。”[8]（P2）這正是我國王海式索賠一定要“知假買假”的根由，王海們買假的目的正是要營造一個其與賣方具有私人利益沖突的基礎。在私法學者看來，擴散性的公眾利益受損，無法構成一個提起私人請求權訴訟的訴因�；蛟槐桓娴那趾θ魡渭兙哂泻笪乃摰募w公害性質，則原告不具備要求被告承擔懲罰性賠償責任的請求權基礎。藉此，假設某消費者只是發現某經營者違反《消法》第19條第1款規定對其生產或銷售的減肥品進行了虛假宣傳，但該消費者目前只是接收到該虛假宣傳信息尚未購買這種減肥品，則該消費者無權要求獲取懲罰性賠償金。盡管該經營者因一貫實施此類違法行為而獲利頗豐，同時其他與該消費者同類的不特定消費者可能已因此受害，但這些都與該消費者無關。
2.懲罰性賠償責任的具體形態與功能
懲罰性賠償作為私法社會化屬性的責任，其具體形態是判處被告向原告支付的懲罰性賠償金，該賠償金最終全部歸原告所有；其功能是懲罰被告以填補被告對原告所造成的過分損害，同時可能兼有維護集體公益之客觀效果。
在私法學者看來，被告行為侵害的對象為原告，應加重填補原告所受損害，故懲罰性賠償金最終全部判歸原告。一方面，原告作為受害人因遭受被告侵害會形成一些無法填補的損害；原告為與被告訴爭還會產生訴訟成本（如支付律師代理費）。因此，原告理應獲得超過其實際損害部分的“溢出”利益，懲罰性賠償可用作對這些無法填補損害的補償。因此，懲罰性賠償金全部歸原告所有合情合理。馮·巴爾教授指出：“全部賠償意味著加害人必須賠償一切因導致賠償義務的事件未曾產生的損害，或者說：他必須將現狀恢復到假設導致賠償義務的事件未曾發生時的可能情形�！盵14]既然被告加重了對原告的損害，加重被告的賠償責任以填補原告所受損害也就理所當然。由此看來，懲罰性賠償似乎也不真正有悖于私法傳統的侵權理論。可以說，從公平解決私人利益沖突視角觀察，似乎也能尋找到將懲罰性賠償加以應用的正當性理由。以此對照前述現代民法學者的理論，可以發現，他們都主要從私法責任具有填補私人損害功能的視角，把握與認識懲罰性賠償。如王利明教授指出：“傳統民法認為，損害賠償的功能在于填補受害人的損害。懲罰性賠償制度的產生和發展沒有否認傳統的補償性賠償制度的合理性，只是在一般損害賠償制度之外發展了一種例外的賠償制度。”[8]（P2）另一方面，私人基于自利動機請求懲罰性賠償于客觀上遏制違法（私人協助公共執法），在私法學上其實也不難獲得合理性解釋。“如果不能期待那種不以實際的金錢損失或特定損失為依據判處的賠償金，原告將有很小的動因去調用法律或是強制侵害者在民事損害賠償中為他的行為作出正式的賠償�！盵15]故此，懲罰性賠償金判歸固有自私利己人性的私人，原告才會有所行動。
美國學者認為，不對被告的嚴重過錯予以刑事制裁而允許原告以“社會公眾”的名義對此予以私人懲罰，迫使被告以使其行為的成本內在化接受法律的制裁，這是受部分法學和經濟學學者青睞的實現威懾目的的最佳方案類型。[16]前文已述，我國現代民法學者和經濟法學者均已認識到私法社會化屬性的懲罰性賠償責任具有遏制違法的功能。但如果只認識到這種制度“形成了對受害人的利益激勵機制”，仍有相當大的局限性。理由是：作為私法社會化屬性的責任，原告要求獲得懲罰性賠償金的主觀動機，絕非充當所謂“社會人角色”（注：民法學者李玉柱博士以社會本位觀解讀懲罰性賠償，認為該責任“使獨立的個人也附上了社會人角色”。參見李玉柱：《論懲罰性賠償在民法中的正當性》，載中國政法大學羅馬法研究中心編：《學說匯纂》（第1卷），知識產權出版社2007年版，第207頁。）——積極遏制包括本案被告在內的同類經營者實施違法行為進而維護與修彌集體公益，而是原告自己獲得充分的利益損害補償甚至多少攫取一些“意外之財”。原告若為“受法律傾斜保護”的消費者個體，就實際是一個還沒有完全（甚至根本沒有）褪去固有自私利己人性的私人，遏制違法進而維護與修彌集體公益，僅是其行為可能產生的客觀效果，而非其行為確定產生的實際效果，更非其行為的主觀動機。在此，基于私益誘因，原告可獲得懲罰性賠償金高低控制的立法設計，通常需要考慮的因素是：按一般的社會觀念加權倍數達到多少可以對原告訴訟維權形成有效刺激。但這種私益誘因是否實際發揮作用以及是否發揮消極副作用需要慎重考慮（后文再論）。的確，原告是否向被告提出懲罰性賠償要求（行使請求權）全由原告審時度勢、趨利避害自主掌控；即使原告行使了請求權，原被告之間還可另行自主協商和解變通高于或低于法定標準支付/接受懲罰性賠償金，如果雙方就此達成合意法官當然予以認可；也不排除出現以下情形：消費者不經過司法審判程序，而以向新聞媒體曝光要挾經營者向其給付巨額賠償金（俗稱“封口費”）。這一要求若于民間秩序中得以兌現也可被視為一種變了形的“懲罰性賠償”。可見，懲罰性賠償責任作為私法社會化屬性的責任沒有根本否定“私法自治”，對其具有遏制違法的功能不可做過于樂觀的估計。
二、美、德新型懲罰性賠償
（一）美、德新型懲罰性賠償及其已有研究
美國研究者麥蘇姆教授認為，懲罰性賠償可能為各種各樣的目標服務，包括處罰被告，制止類似違法行為并教育被告和其他人“不再做它”，報償原告通常為律師的付出以刺激他們積極執行法規，補償對社會大眾的侵害及緩和他們因此而產生的道德義憤。雖然上述每一個目的都是相當不同的，但我們必須注意到懲罰性賠償的本質目標——它因此服務于一個威懾作用、一個懲罰作用、一個社會補償作用，或者是它們的組合。在美國人眼中，它是反射并且引導現代生活迫切需要的制度創新。[17]
在美國，近年來出現了大量與以往注重給予私人受侵害以懲罰性賠償救濟的案件不同的新型案件。這些案件，無論如何，已經給傳統意義上單獨的具體侵害的處理模式施加了強大的壓力�！氨桓婧芸赡芙o予被命名為起訴原告的個體之外的人以侵害。”特別是，對顯著可見的集體性侵害的承認，已經出現在那些陪審員授予給原告巨大總額的懲罰性賠償金的案件中。在這些案件中，原告往往強調對公司被告實施的行動處以懲罰性賠償的特殊價值，因為這些魯莽的、欺詐的行動侵害的對象是由個體組成的一個巨大的集團。相應地，關于可判處懲罰性賠償金的必要條件是什么就是一個需要明確的問題。美國有些州將其確定為符合“公共”的損害，而聯邦上訴法院所持的觀點是被告的品行“應受譴責”——被告的品行“是否顯示出對其他社會公眾的健康或安全”的冷漠和魯莽無視或“重復實施了這種侵害行動”。[18]據此必要條件，在2001年美國猶他州的一起影響重大的案件中，被告國家農場被課以承擔1．45億美元的巨額懲罰性賠償責任，就此判決結果而言，猶他州高等法院一般來說近似地強調國家農場的全國性保險欺騙“計劃”有“廣遠的消極作用”，這種消極作用不僅對原告Campbell，而且對其他被保險人和“廣泛意義上的社會”同樣有重大傷害。[18]（P349）我們可以發現：在美國，原告提出高達數百萬、數千萬、數億、數十億美元的懲罰性賠償金請求并得到法院支持的案件也不罕見，并且“集體訴訟經常被假定作為首選的解決懲罰性賠償案件的機制”。[18]（P352）筆者還注意到：為了避免原告因主張巨額懲罰性賠償獲取不正當利益，美國一些州頒布了法律，要求懲罰性賠償的部分金額支付給州的一些基金或特別專項基金，如用于幫助受害人康復、提供醫療幫助的基金等。美國法官認為：“現代法律創新的一個內在核心概念是如何能通過懲罰性賠償補救被分裂的與個體相對的社會利益。”[18]（P372）的確，這樣的創新是存在的。美國自20世紀80年代中期開始持續到現在，一些州議會和法院制訂并實施了所謂的“分享補救法規（split－recovery statutes）”（注：“分享補救”即在原告和社會公益組織之間分享懲罰性賠償金以補救社會損害。）。當前，美國的阿拉斯加、佐治亞、伊利諾伊、印第安納、衣阿華、密蘇里、俄勒岡和猶他等8個州制定有某種形式的這方面的法規。這些法律規定的做法通常是法院在某些領域將一個案件中懲罰性賠償金在原告和州之間做出切分，歸屬州的那一部分最終支付給了法院認定的社會公益組織。[18]（P375－379）
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