[ 吳漢東 ]——(2012-1-5) / 已閱18336次
吳漢東 中南財經政法大學 教授
在諸多民事權利制度中，唯有知識產權最具科技含量，最多知識要素。一般認為：著作權發生在文化創作領域，與文化創新、文化產業息息相關；專利權產生于技術應用領域，與科技創新、科技產業緊密相連；商標權則運作于工商經營領域，涉及商品銷售、市場貿易等諸多問題。在知識經濟的時代條件下，知識產權的制度實施效果，關系到一國的經濟發展、科技進步、文化與教育的繁榮；而在經濟全球化的國際背景中，知識產權保護又事關國際政治、國際經貿、國際文化與科技的交流和合作。在這種情勢下，從民法學理論出發研究知識產權屬性，當是題中應有之義；而結合人權理論、經濟學、管理學以及政策科學，多視角、全方位來考察知識產權功能，也顯得非常必要。這些理論分析，有助于在不同學科層面揭示知識產權的基本蘊意，保持知識產權研究中的問題導向及其方法上的開放性。
一、私人財產權：知識產權的民法理論分析
知識產權為私權，是民法學界對知識產權屬性的基本認識。知識產權是一種有別于動產與不動產所有權的知識財產所有權。民法所規定的基本原則和一般規范，應適用于包括知識產權在內的各項私權制度。
公權與私權的劃分，是我們識別知識產權民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權”（status civitatis），其內容即包括公權和私權。其中，公權是指市民法所規定的選舉權（即參與議會制定法律和選舉官吏的權利）和被選舉權（即被選舉為官吏或議員的權利）；私權則包括婚姻權、財產權、遺囑能力和訴訟權。[1]后世學者關于公權與私權的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產權歸類于私權，在于它具備私權的一般確認標準：第一，它是私人的權利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關系的主體。知識產權是“關于平等主體相互之間的權利”。第二，它是私有的權利，私權是特定主體享有的私人權利，而不是一切人同享的公共權利。知識產權是“關于私人利益方面的權利”。第三，它是私法上的權利。根據私法自治的原則，允許“各個主體根據他的意志形成法律關系”。[2]知識產權是“私法上所確認的權利”。
知識財產私權化，是羅馬法以來財產領域“非物質化”革命的結果。羅馬法的物與物權制度是一個物質化的財產結構。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產結構，雖然缺乏包容非物質財富的制度空間，但其創制的“無形財產”學說，為“財產的非物質化革命”提供了關鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產是為知識產權的客體，不同于物權所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學知識、藝術以及發明都可以像物那樣進行交易并締結契約，但它又是內部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產是區別于有形財產的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產同有形財產一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產是精神內在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產的非物質性與其表現形式的客觀性。根據民事客體理論，客觀性是權利標的的一般特征，知識財產概莫能外。有形財產（物）的客觀性表現為客觀化的物質實體；知識財產的客觀性則應理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀知識表明關于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權利類型的基礎。知識產權區別于其他財產權利，就在于其客體的非物質性。
對知識產權作出私權界定，其意義在于弘揚知識產權法所應有的民法精神。現代知識產權法的宗旨，在于保護創造者的合法權益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發，知識產權法應確立兩個基本法律觀：一是私權神圣。這一私法理念強調，包括知識產權在內的各種私人權利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產權法的建構，深刻地體現了下列私法理念：以私權領域為依歸。知識產權是知識類財產的權利形態，其基本屬性與物權無異，都應歸類于民事權利范疇；以權利制度為體系。知識產權法雖含有程序法、公法的規定，但仍然是以實體法為基礎的私權制度。諸如權利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創造者權利為中心；以權利中心為本位。在知識產權法中，是權利決定義務，而不是義務決定權利，即是以權利為本位。在規范方法上以授權性規范為主要內容，在立法重心上以保護創造者權利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權利義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。知識產權法所強調的利益衡平，實際上是同一定形態的權利限制、權利利用制度相聯系。在這里，私權神圣，強調的是權利保護；利益衡平，主張的是權利限制。兩者的關系并非是絕對對立的，而是共存于知識產權的制度設計中。
關于知識產權為私權的民法分析，是一種將知識產權回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學者在肯定知識產權私權屬性的同時，提出了“知識產權公權化”的命題，意圖說明“知識產權兼具私權屬性和公權屬性”。[7]亦有學者針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”，“國家對知識產權的干預，不可能使其從本質上變成私權和公權的混合體。”[8]筆者認為，現代私法發展變革的一個重要趨勢，即是傳統私法的權利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產權領域的干預，具體表現為知識產權在權能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產權的基本屬性。
二、特別人權：知識產權的人權理論分析
知識產權的人權蘊意，是對知識產權屬性的一種理論假設。在學術界，關于知識產權本身是否為一項人權存有廣泛爭議，但對于知識產權具有人權意義并不否認。在人權理論的語境中解釋知識產權，體現了尊重知識創造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權，為近代知識產權制度的建構進行辯護；當代人權學者以此審視國際知識產權制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產權國際秩序提供理論依據。
人權定義、人權標準及國際人權公約規定，是分析知識產權人權問題的理論工具和法律依據。“一般來說，人權指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權利，但這些權利應當包含哪些內容，人們還未形成共識。”[9]何種權利屬于人權，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關于人權是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權利；而法國《人權宣言》卻鐘情于自由、財產和安全。[10]這里的財產包括通過人們勞動而產生的物質財產和知識財產。在國際人權書中，法律文件并沒有明確將知識產權視為人權，但其中財產權條款和文化權利條款，使得知識產權具有某種人權意義。《世界人權宣言》第17條規定；“（1）人人得有單獨的財產所有權以及同他人合有的所有權；（2）任何人的財產不得任意剝奪。”其中的財產權條款經常被視為對知識產權進行人權保護的國際法依據。此外，《世界人權宣言》第27條規定：“（1）人人有權自由參加社會的文化活動，享受藝術，并分享科學進步及其產生的福利；（2）人人對由于他創作的任何科學及文化或藝術作品而產生的精神的和物質的利益，有享受保護的權利。”后來的《經濟、社會及文化權利國際公約》同樣規定了參加社會文化生活、享受科學進步及其產生利益的權利，對自己的智力成果享有法律保護的權利。關于知識產權的人權地位在公約起草中也是受到質疑的。主張者認為，聯合國需要各種以道義和權威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產一樣，知識產權也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學進步的利益與個人對知識的壟斷權利不能混為一談，這種權利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產權條款最終為國際人權公約所接受，主要考慮其有助于實現其他人權，而創造者權利的保護是社會公眾實現文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。[11]
在人權的視野中研究知識產權，主要涉及以下三個問題：
是否將知識產權視為人權。主張者的人權主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關于財產權與人權關系的闡述，是知識產權蘊含人權寓意的重要思想淵源。根據勞動財產權理論，作為人權的知識產權是“不可剝奪的”、“普遍權利要求”，從而將資本主義式的財產權與封建特許權區別開來。這種人權觀構成了近代知識產權制度正當性的基礎。[12]有的認為，對知識產權的人權屬性，應該切入財產權的視角。只要《世界人權宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產權作為人權保護，完全是天經地義的事”。 但是作為人權看待的知識產權完全是與表現自由有關的著作權，而不包含具有強烈經濟色彩的專利權、商標權。[13]有的進一步認為，“與其說知識產權是私權、財產權，毋寧說知識產權是一項人權，具有‘發展權’的屬性”。“知識產權制度終極目的應當是‘發展’——個人的發展、社會的發展、國家的發展以及全人類社會的共同發展。”[14]反對者的人權悖論及其論點表現為驚人的一致。即從新人權觀點出發，將人權解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權利，而知識產權具有國家授予性和可讓與性、經濟性和工具性。[15]還有人認為，創造者權利應當為區分兩類：一類是作為財產權的知識產權，一類是作為文化權利的對知識財產的人權。國際人權書的知識產權條款應為對后者的規定。[16]
如何認識知識產權的人權意義。在人權理論中，知識產權制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權的社會要求，在一國范圍內，任何人都可以憑借創造性勞動而取得權利，一切知識產權主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學、技術與文化的發展；其次，從至高無上的道德權利出發，對創造者權利的保護，其本身表現了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產權的保護模式和水準，應有助于其他人權的實現。根據人權公約要求，創造者的權利應與“參加文化生活”的權利和“享受科學進步利益”的權利應保持一致，這一人權因素應高于“操縱知識產權法的簡單經濟運作”。[17]
如何解決知識產權與其他人權的沖突。自進入后TRIPS時代以來，國際社會十分關注知識產權與基本人權的關系問題。按照國際人權組織的說法，《知識產權協定》中的知識產權制度與國際人權法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現自由與嚴格規范知識產權限制的沖突，隱私權與信息數據庫權利擴張的沖突，公共健康權與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產權與基本人權的關系，有兩個問題必須加以考量：一是關于權利的沖突，應奉行“法益優先保護”的原則。相對于知識產權這一財產權利而言，基本人權應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法價值。實行“法益優先保護”原則，意味著現代知識產權制度不僅要符合國際知識產權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。二是關于權利的協調，應實行“利益衡平”的原則。其實，知識產權與上述各種人權在本質上可以達到一致。就人權體系而言，包括知識產權在內的私人財產就是與人權有關的基礎性權利。這是我們實現權利協調的一個重要條件。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則”的反映。它要求權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權的尊重，在一定情況下應對知識產權進行必要限制。
三、無形資產：知識產權的管理科學分析
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