[ 李建玲 ]——(2012-1-12) / 已閱14417次
李建玲 山東政法學院刑事司法學院 副教授
關鍵詞: 刑事訴訟/程序回轉/撤回起訴
內容提要: 刑事訴訟程序回轉，又稱刑事訴訟程序倒流，指公安司法機關將案件倒回前一個訴訟階段并進行相應的訴訟行為。目前國內學界對于在刑事訴訟中處于承上啟下地位的檢察機關適用程序回轉措施的情況尚缺乏研究。撤回起訴是發生在檢察環節，前承偵查機關，后接審判機關的具有典型代表意義的訴訟回轉活動，從理論與注釋的角度對目前我國撤回起訴制度的合法性、正當性進行分析，揭示其存在的問題與缺限，結合立法與司法、理論與實踐，以發揮訴訟回轉的目的與功效為價值追求，有針對性的提出改進與完善的建議，具有十分重要的意義。
一、刑事訴訟程序回轉的理論探討
（一）刑事訴訟程序回轉的法理應然與司法實然
刑事訴訟程序回轉，又稱刑事訴訟程序倒流，指公安司法機關將案件倒回前一個訴訟階段并進行相應的訴訟行為[1]。刑事訴訟是由按照一定順序相互銜接的一系列訴訟行為構成的。在一般情形下，當一個訴訟階段結束，程序的主導者會根據證據所認定的事實和法律的規定，或者將案件移交到下一個訴訟階段，或者終結程序。但是由于案件本身的復雜性或者其他原因，在有些情形下，訴訟有可能形成程序回轉。現代刑事程序的設置旨在防止由于公共權力的濫用而產生的侵害，將刑事訴訟程序回轉作為一種保證案件公正審判、補救當事人訴訟權利的有效方式，是目前世界各國通行的做法。
從法律規定層面看，我國刑事訴訟法以及兩高相關司法解釋規定了多種不同類型的程序回轉；就司法實踐而言，公安司法機關也在法律無明確規定的情況下“創造”了一些程序回轉。按照不同的標準，可以將程序回轉分為不同的種類：按照回轉發生的訴訟環節，可以分為發生在檢察機關的回轉和審判機關的回轉。按照回轉發生的訴訟階段，可以將程序回轉劃分為審查起訴、一審、二審、死刑復核階段的程序回轉。從法律有無明確規定的角度考慮，可以將程序回轉分為“法律明示型”和“司法潛規則型”程序回轉。所謂“法律明示型”程序回轉，是指法律或司法解釋對程序回轉有明確的規定，上述例舉均屬于此。所謂“司法潛規則型”程序回轉，則是指在法律沒有規定的情形下，司法實務部門為了實現某種目的或者規避某種不利后果，而將案件倒回到前一個訴訟階段，如在審查起訴階段，公安機關撤回案件，就屬于此類。
（二）刑事訴訟程序回轉的積極價值與功能
1．程序補救價值
在現代法學理論中，程序正義是一個永恒的命題，“程序是法律的心臟”、“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別[2]（P12）”。實體法因本身存在無法克服的固有缺陷而需要程序補救，正當性程序在對實體之不確定性進行有效彌補的同時，也使得訴訟機制隨之應運而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事訴訟法的科學化、理性化，訴訟程序的設置、運用影響著程序正義的有效發揮。訴訟程序是程序正義得以真正貫徹的載體，程序正義則是訴訟程序的外在表現方式，程序正義必須通過訴訟程序的運行，才能充分實現其自身價值以及發揮其對實體正義的影響與制約[3]。程序回轉中的一個重要的組成部分是后一個訴訟階段發現前期程序有錯誤時，如此種種錯誤足以影響案件實體的公正處理，司法機關應當將程序回轉到前一個訴訟階段并進行相應的行為。此種程序回轉與案件的實體問題關聯性相對較弱，其直接目的主要是為了彌補程序本身的錯誤，維護司法體制的權威性和程序自身的公正性。
2．實體補救功能
公正價值對于刑事訴訟尤為重要，是訴訟的生命與靈魂，是司法活動的終極目標。引發程序回轉中的另一個重要的原因是前一個訴訟階段公安司法機關沒有查清案件事實，或者案件實體處理不公，而將程序倒流到前一個訴訟階段，并進行相應的訴訟行為。從世界范圍內來看，無論是強調正當程序的英美法系，還是強調實質真實的大陸法系，雖然它們的訴訟價值取向有所差異，但是通過法定的程序發現案件真實都是刑事訴訟法追求的目標之一。
（三）刑事程序回轉與檢察權的耦合
在英美法系國家，由于實行比較徹底的當事人主義訴訟模式，檢察官作為刑事訴訟的當事人之一，很大程度上扮演的是政府律師的角色；而在大陸法系國家中，檢察機關雖然享有的一定的職權，但與我國檢察機關相比，不具有對偵查機關和審判機關進行法律監督的憲法地位，其刑事訴訟回轉的法律規定與英美法系國家相似，著重于針對當事人及上訴法院，對于前一個階段的程序違法和實體處理錯誤，綜合考慮其對司法公正沖擊的程度、對當事人訴訟權利影響以及效率等多種性因素采取相應的回轉措施加以補救。由于在我國刑事訴訟中，檢察機關居于偵、審之間的特殊地位并承擔的法律監督的職責，因而大部分程序回轉均與檢察機關密切相關，或由檢察機關直接決定，或由檢察機關以抗訴或建議的方式啟動，且涵蓋了程序補救、實體補救、錯誤規避等各種功能。根據刑事訴訟法以及最高人民檢察院的相關司法解釋的規定，涉及檢察機關的程序回轉主要有：1．退回偵查機關補充偵查；2．退回偵查機關建議做撤案處理；3．撤回起訴；4．提出抗訴。
二、刑事訴訟程序回轉中的撤回起訴制度評析
（一）撤回起訴制度的程序回轉實質
撤回起訴是檢察環節中最為常見的一種刑事訴訟回轉，是現代公訴制度的重要內容之一，其作為一種刑事訴訟過濾機制和訴訟程序補救機制，與公訴機制共同彰顯訴訟的程序價值和人權保障功能，維護著檢察權威和司法形象。關于撤回起訴的概念，當前理論界與司法實務界尚沒有相對統一的認識。由于研究的角度不同，學者們對撤回起訴制度形成了各不相同的界定，有的著眼于撤回起訴權的權力屬性，有的則界定為一種訴訟行為或訴訟活動。這些界定反映了撤回起訴制度的一個側面、一個方面的屬性和內容，都有一定的合理性和理論價值，但尚未正確把握公訴案件撤回起訴制度的本質屬性，沒有全面反映公訴案件撤回起訴制度的豐富內涵。筆者認為，撤回起訴制度是指人民檢察院依照法定程序將符合法定條件的公訴案件，從人民法院審理階段回轉到審查起訴階段，并依法進行處理的一項刑事訴訟制度。
（二）撤回起訴制度的合法性評判
在撤回起訴制度合法性問題上，學界存在較大分歧。部分學者認為，1996年《刑事訴訟法》修改時明確廢除了撤回起訴制度，因此公訴案件撤回起訴實踐沒有法律依據，應予明確禁止。其主要理由有：首先，1996年《刑事訴訟法》修訂明確廢除了原1979年《刑事訴訟法》規定的撤回起訴的相關條文，這是人大以立法形式宣告廢除撤回起訴制度，絕對不是立法疏忽，而是公訴案件撤回起訴已經沒有存在的價值。其次，“兩高”有關撤回起訴制度的司法解釋規定于法無據。依據訴訟意義上的刑事程序規則，凡是涉及國家司法機關職權配置和犯罪嫌疑人、被告人重大權益保障的事項，都應當由立法機關通過立法形式加以明確規定；凡是由國家立法機關制定的基本法律即刑事訴訟法的明確規定（或明確不規定），司法機關不得以任何形式包括以司法解釋的形式予以改變。兩高在法無明文規定的情況下，以司法解釋規定撤回起訴制度，顯然是司法權對立法權的儹越[4]。但也有學者認為，雖然1996年《刑事訴訟法》中沒有明文規定撤回起訴，但從立法精神看是保留了撤回起訴制度的。立法的概括性規定并結合司法解釋的明確規定，這就是撤回起訴制度存在的法律依據。兩高司法解釋關于撤回起訴的規定，是基于刑事訴訟法相關規定及其所體現的立法精神和意圖，并結合刑事訴訟原理要求作出的。因為我國刑事訴訟法明確刑事公訴權屬于檢察機關，而公訴權可以變更，撤回起訴是公訴變更的重要內容，因此需要通過司法解釋作出可操作性的具體規定，以彌補立法之不足[5]。
筆者認為，1996年修改《刑事訴訟法》時，廢除撤回起訴制度不可能是因為疏忽或者沒有經驗所導致，而是在當時有關撤回起訴制度存、廢的理論爭議和價值考量中，廢除論占據上風的結果。1979年刑事訴訟法只有第108條一個條文規定撤回起訴制度，且立法規定過于粗疏、原則、不完善，其賦予了人民法院強制人民檢察院撤回公訴的權力，侵犯了公訴權的獨立自主性，從立法上肯定了審判權對公訴權的尖銳沖突，是職權主義思維方式在立法上的反映[6]。由于上述種種原因，1996年《刑事訴訟法》修改時廢除了撤回起訴制度，由此導致現行公訴案件撤回起訴制度欠缺合法性基礎。程序法定原則原本是現代刑事訴訟的基本要求，它包括兩層含義：一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應當由刑事訴訟法律明確規定；二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動應當依據國家刑事訴訟法規定的刑事程序來進行。刑事程序法定中的法律，是指立法機關制定的法律，國家立法機關以法律事先明確規定刑事訴訟程序，規范刑事訴訟活動，保證刑事訴訟的有序性和公正性。撤回起訴制度既直接關系到檢察權和審判權的配置，以及刑事訴訟秩序的制度；也緊密聯系被告人、被害人的人權保障，應當從刑事訴訟法立法的高度明確規定。在立法已經明確廢除或者沒有明確規定的情況下，兩高司法解釋確立撤回起訴制度無疑是司法權僭越了立法權，違背了程序法定的基本法治原則。
（三）撤回起訴制度的合理性分析
如前文所述，目前我國的撤回起訴制度的合法性問題存在重大瑕疵，但我們并不認為就應當廢除該項制度，其在法理與司法實踐層面尚具有相當的合理性，符合公訴權的的內涵和運行程序要求。完整意義上的公訴權包括提起公訴、支持公訴、和變更公訴、提出抗訴等多項權能，撤回公訴屬于變更公訴的內容之一[7]（P264）。另有學者從控訴、審理、辯護三方分析認為：就控訴而言，撤回起訴制度有助于檢察機關堅持實事求是原則，主動糾正公訴錯誤或誤差，保證指控的準確性。從審判角度出發，經合理限制的公訴權變更，是公正審判的前提和條件。如果公訴錯誤卻不允許糾正，法院勢必依照職權變更控訴，這不但侵犯公訴權，而且導致一種無起訴裁判，使法院不告而理或自訴自審。以辯護的視角分析，撤回起訴在較多情況下是對辯護意見的采納，對被告人正當利益的保護具有重要意義[8]（P220）。由上述觀點不難看出，撤回起訴符合公訴的雙重目的和檢察機關的二元屬性，打擊犯罪和保護人權是刑事訴訟立法的根本目的，那么只要撤回起訴能夠體現權力專屬、制約國家公權濫用、防止無罪公民被錯誤追究的作用，就應該在刑事訴訟中找到立足之地。同時檢察機關的憲政地位決定其作為刑事追訴者和法律監督者的雙重身份，這就要求檢察機關在自身錯誤或行使職能不力時，一方面要有自我監督和自我修補的功能，另一方面要按照刑訴法的規定，在行使公訴權時接受制約，及時對自身行為作出調整，這是司法實踐的“現實性需求”。
三、我國撤回起訴制度的立法狀況及缺陷
（一）我國撤回起訴制度的立法現狀
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