[ 岳彩申 ]——(2012-1-12) / 已閱10174次
岳彩申 西南政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 民間融資/民間借貸/金融監(jiān)管/立法建議
內(nèi)容提要: 解決我國民間借貸問題的基本出路在于通過法律創(chuàng)新形成制度激勵，引導(dǎo)金融資源優(yōu)化配置。民間借貸立法應(yīng)當(dāng)采用自然演進與建構(gòu)相結(jié)合、一般規(guī)范與分類規(guī)范相結(jié)合的多層次立法體系。在重點借鑒美國、英國、香港地區(qū)及我國古代相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前人民法院的司法實踐和我國小額貸款公司的試點情況，應(yīng)當(dāng)盡快修改相關(guān)法律并制定專門性法律文件。民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)只對那些以營利為目的且專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的商事借貸行為進行規(guī)范，重點是對主體準入、放貸利率、經(jīng)營區(qū)域、放貸人的資金來源等加以規(guī)范。
經(jīng)過30多年的改革開放，中國正在從資本窮國變?yōu)橘Y本大國，民間借貸規(guī)模和影響迅速擴大成為社會關(guān)注的焦點問題。2010年5月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的《關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》，都明確鼓勵民間資本進入金融領(lǐng)域。在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的背景下，迫切需要完善民間借貸的法律體系，保護民間資本所有者的正當(dāng)權(quán)利，引導(dǎo)民間金融資源優(yōu)化配置，提升經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生動力。本文嘗試從立法的角度探討相關(guān)爭議，為民間借貸立法提供理論上的分析和對策性建議。
一、關(guān)于民間借貸規(guī)制的路徑和模式
有關(guān)規(guī)制民間借貸的立法雖然討論了很多年，但有兩個基本問題一直沒有解決：一是哪些民間借貸行為應(yīng)納入法律規(guī)制的范圍，即法律規(guī)制民間借貸的邊界如何確定；二是應(yīng)當(dāng)由哪些法律規(guī)制民間借貸，以及是否應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貸的法律文本。前一個問題的核心是法律上如何確定規(guī)制民間借貸的范圍，后一個問題的核心則是如何選擇民間借貸的立法路徑和模式。如何解決這兩個問題，決定了民間借貸立法的基本思路、目標和體系。
（一）選擇重點規(guī)制的路徑
是否應(yīng)當(dāng)制定一個專門規(guī)范民間借貸的法律文件以及如何建立規(guī)范民間借貸的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。解決這一爭議的關(guān)鍵在于恰當(dāng)區(qū)分民間借貸的種類和性質(zhì)，再根據(jù)民間借貸的不同種類及特點選擇相應(yīng)的立法策略和規(guī)制路徑。從法理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的行為。也有學(xué)說認為貨幣一旦交付就轉(zhuǎn)移了所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即所有與占有一致原則。[1]理論上對民間借貸的劃分有多種方法，不以營利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應(yīng)當(dāng)認定為民事行為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬民事行為。但以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，具有了商事行為的性質(zhì)。如果某一自然人、法人（銀行業(yè)等金融機構(gòu)因有專門法律規(guī)定不在此討論）或非法人組織將發(fā)放貸款作為一種經(jīng)營活動時，則具有營利性和反復(fù)性，應(yīng)屬商事行為。民間借貸行為性質(zhì)的這種多重性不僅決定了相關(guān)立法的多層次性和復(fù)雜性，而且也成為選擇規(guī)制路徑的基本依據(jù)。
從金融制度變遷規(guī)律看，我國民間借貸目前處于從市場化顯性信用階段向規(guī)范化合法信用階段轉(zhuǎn)變的過程中，但并不是所有的民間信用形式都能夠或適合納入法律體系加以規(guī)制，一些地區(qū)的小規(guī)模民間借貸組織更適合以民間形式存在，以滿足不同人群的融資需要。[2]從立法設(shè)計的角度看，對于民間借貸行為，建立全面規(guī)制的法律體系不但比較困難，也沒有多大必要，世界范圍內(nèi)的這種立法范例迄今極為少見。因此，規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。在多層次的立法體系下，根據(jù)借貸行為、借貸主體及借貸目的等不同因素，采用由普通法律、相關(guān)主體法律及專門的民間借貸法律進行分別規(guī)制的模式。根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進行的商事性借貸，主要包括對借貸主體的準入、借貸利率、借貸地域等加以規(guī)范。對于一般性的民間借貸即那些非專門性的私人借貸，因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，不會對其它人的利益產(chǎn)生影響，由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可，無需引入過多的國家干預(yù)，也不需要再制定專門的法律加以規(guī)定。
（二）采用分類規(guī)制的模式
對于以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的借貸行為，不宜采用由一部法律進行全面規(guī)制的模式，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況采用分類規(guī)制的立法安排：（1）對于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領(lǐng)域為證券市場中的股票和債券，而不是直接投向?qū)嶓w經(jīng)濟或解決人們的生活所需，故應(yīng)將其納入資本市場法制體系加以規(guī)制；[3]（2）對于間接融資中具有合作金融性質(zhì)的合作基金會與金融服務(wù)社等，其性質(zhì)和功能定位于民間的互助，應(yīng)通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會制定的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會一體化的推進，有關(guān)合作金融的立法應(yīng)當(dāng)擴大調(diào)整范圍；（3）對地下銀行（私人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會積累很高的風(fēng)險，故應(yīng)設(shè)定合理的準入條件，將其納入銀行類金融機構(gòu)體系，實施正式和有效的監(jiān)管。銀監(jiān)會出臺《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》大致就是這樣的路徑；（4）對于專門從事貸款業(yè)務(wù)而不吸納存款的金融機構(gòu)，如財務(wù)公司、貸款公司等，應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)不同，由專門的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會頒布的《企業(yè)集團財務(wù)公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》等。
上述四種民間借貸因具有特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進行規(guī)范更為適當(dāng)，專門的民間借貸立法不宜規(guī)定這些主體的借貸行為。按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個部分：（1）民法通則、合同法等普通民事法律，規(guī)范非專門性的私人借貸行為；（2）相關(guān)主體法，規(guī)范特殊的民間借貸機構(gòu)的借貸行為；（3）專門的民間借貸法，規(guī)定以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的借貸行為。本文所討論的民間借貸立法問題主要是針對第三個部分。
在民間借貸立法中，以營利性為標準將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，是設(shè)計和檢討我國民間借貸立法科學(xué)性的重要依據(jù)。我國現(xiàn)行法律對于民事意義上的民間借貸，無論其是否有償，在不違反四倍基準利率限制的條件下，都予以保護。對于具有商事性質(zhì)的民間借貸，如果沒有經(jīng)法定機關(guān)核準并登記，則歸入非法金融行為（如《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)）。由此觀之，我國現(xiàn)行法律排斥和壓制的是未經(jīng)批準的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機關(guān)的批準才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格。總體上講，我們贊成現(xiàn)行法律對民間借貸的這一限制，因為借貸是銀行業(yè)中最為核心的業(yè)務(wù)，對于金融體系和整個國民經(jīng)濟體系的穩(wěn)定有直接影響。截至2010年11月，銀行總資產(chǎn)超過92萬億，[4]占整個金融業(yè)資產(chǎn)90%以上。銀行業(yè)的收入絕大部分來自于貸款業(yè)務(wù)，為了維護金融體系的安全與穩(wěn)定，保證中央銀行貨幣政策的順利實施，各國都對銀行類金融機構(gòu)的準入實施比較嚴格的監(jiān)管。此外，公有制為主體的基本經(jīng)濟制度要求國有企業(yè)在涉及國計民生的重要領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位，與借貸業(yè)務(wù)的任意民間化、商事化、擴大化存在沖突。因此，在中國目前的情況下，解除金融抑制無疑是民間借貸立法的方向，但確定適當(dāng)?shù)姆上拗迫匀粦?yīng)當(dāng)作為立法的基本原則。
在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時還應(yīng)當(dāng)注意，有償與營利是兩個既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償而認定為營利性行為，后者需具備連續(xù)性和職業(yè)性特征。多數(shù)國家的法律規(guī)定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。美國紐約州的《放債人法》第340條明確規(guī)定，個人或企業(yè)偶爾在該州發(fā)放貸款不需要遵守該法“禁止無牌照經(jīng)營”的規(guī)定。實踐中，民間借貸日益趨向?qū)I(yè)化，某些民事主體反復(fù)涉訴，以民事性民間借貸的形式規(guī)避監(jiān)管，實際上是在從事《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務(wù)。法律上如何對這種行為進行規(guī)制，應(yīng)是民間借貸立法也必須解決的一個重點問題。
二、關(guān)于民間借貸主體的規(guī)制
既然不宜對民間借貸進行全面規(guī)制，那么，應(yīng)當(dāng)對哪些主體的借貸行為加以規(guī)制呢？同樣是理論與實踐中爭議的焦點，也是立法中必須首先解決的一個難點。關(guān)于這一問題，以下兩點最為關(guān)鍵。
（一）建立商事性借貸主體準入制度
在現(xiàn)行法律體系中，多個層次的法律規(guī)范涉及民間借貸主體的準入。在法律層面，《民法通則》第90條確立了民間借貸的合法性，但沒有涉及民間借貸的主體問題。《合同法》第12章規(guī)定了借款合同的一般問題，第210條和211條分別規(guī)定了自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定：非法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（1）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（2）非經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（3）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（4）中國人民銀行認定的其它非法金融業(yè)務(wù)活動。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第121條、122條、123條、125條分別涉及“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認定有效，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定無效：（1）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（2）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（3）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（4）其它違反法律、行政法規(guī)的行為。2008年4月1日起施行的最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將借款合同糾紛按照借貸主體類型劃分為四種：（1）金融借款合同糾紛；（2）同業(yè)拆借糾紛；（3）企業(yè)借貸糾紛；（4）民間借貸糾紛。2010年11月22日由最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，具體解釋了非法吸收公眾存款和集資詐騙罪的適用問題。
根據(jù)上述法律、法規(guī)、行政規(guī)章及最高人民法院的司法解釋，合法的民間借貸是指自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其它組織之間的借貸。自然人之間的普通民事行為性質(zhì)的借貸為法律所允許，但企業(yè)之間和帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貸則一直受到法律的排斥。從民間借貸的作用及國外的立法經(jīng)驗來看，商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應(yīng)當(dāng)獲得法律的肯定。[5]從我國的現(xiàn)實來看，一方面金融機構(gòu)網(wǎng)點分布不均，廣大中西部地區(qū)的不少居民難以享受最起碼的金融服務(wù)。據(jù)銀監(jiān)會統(tǒng)計，截至2009年6月末，全國仍有2945個鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有銀行業(yè)金融機構(gòu)營業(yè)網(wǎng)點，分布在27個省（區(qū)、市），西部地區(qū)2367個，中部地區(qū)287個，東部地區(qū)291個。其中有708個鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有任何金融服務(wù)，占金融機構(gòu)空白鄉(xiāng)鎮(zhèn)總數(shù)的24%，分布在20個省（區(qū)、市）。[6]另一方面，現(xiàn)有的正規(guī)金融機構(gòu)沒有能力完全消化整個社會的融資需求，中小企業(yè)融資難、“三農(nóng)”融資難一直困擾著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，商業(yè)性的民間借貸在農(nóng)村借貸中占有20%以上的份額。[7]從國際范圍內(nèi)看，信貸機構(gòu)是一個多層次的組織系統(tǒng)，完全靠正規(guī)金融機構(gòu)、大銀行難以覆蓋全部融資需求，而且風(fēng)險也過于集中。美國、英國、愛爾蘭、南非、香港等國家和地區(qū)都建立了規(guī)范民間借貸的法律體系，從制度上促進非正規(guī)金融機構(gòu)的發(fā)展，推進民間信用體系建設(shè)也應(yīng)該成為我國現(xiàn)階段金融市場建設(shè)的重要內(nèi)容。[8]
為了滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，2004年以來的中央七個“一號文件”都涉及“發(fā)展農(nóng)村小額信貸和微型金融服務(wù)”的問題。2008年5月，人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），鼓勵和指導(dǎo)各省積極開展小額貸款公司的試點工作。《意見》的出臺是我國民間金融發(fā)展史上具有標志意義的事件，為商事性民間借貸的發(fā)展提供了契機。2007年10月人民銀行起草的《放貸人條例（代擬稿）》（以下簡稱《條例》）報送國務(wù)院法制辦，2009年列入國務(wù)院法制辦的二檔立法計劃。《條例》在市場準入方面允許符合條件的個人注冊后從事放貸業(yè)務(wù)，并規(guī)定符合條件的企業(yè)和個人都可開辦借貸業(yè)務(wù)。2010年人民銀行向國務(wù)院法制辦報送的《貸款通則》修訂稿擴大了借貸主體的范圍，對于未經(jīng)批準設(shè)立為放款人的非金融企業(yè)和個人，允許在限制總額、筆數(shù)和利息收入的前提下從事放貸行為，進一步放松了對民間借貸主體準入的管制。
綜合《意見》和《條例》的有關(guān)規(guī)定及目前小額貸款公司的發(fā)展現(xiàn)狀，筆者認為，可以從兩個方面完善對商業(yè)性放貸人準入的規(guī)范：
一是通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。由于放貸人“只貸不存”，作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，注冊資本應(yīng)當(dāng)高于我國《公司法》對于普通公司的一般規(guī)定。《意見》規(guī)定有限責(zé)任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，我們認為是合適的，高門檻可以過濾一些不合資格的放貸人進入這種風(fēng)險行業(yè)，也為整個金融安全網(wǎng)的構(gòu)建提供了屏障。盡管美國一些州對金融公司的準入資本門檻并不高，[9]如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為2．5萬美元，但美國的市場體制和市場約束機制都比較成熟，這些公司必須接受更多的市場約束，日后才能夠通過市場渠道融入資金放貸。當(dāng)前，我國的市場制度尚不完善，通過注冊資金適當(dāng)限制民間借貸市場的準入范圍是非常必要的。考慮到自然人在民間借貸領(lǐng)域的傳統(tǒng)地位，參考有關(guān)國家立法現(xiàn)狀，自然人作為放貸主體資格應(yīng)當(dāng)通過申請注冊予以確定。自然人依法對外承擔(dān)無限責(zé)任，可以不設(shè)資本金要求，但在考慮自然人作為民間借貸主體的準入資格時，應(yīng)當(dāng)同時考慮其退出機制及個人破產(chǎn)制度，并作為配套制度應(yīng)早日納入立法議程。如果缺乏個人破產(chǎn)制度，自然人作為民間商事性借貸的主體則無法切實承擔(dān)無限責(zé)任，從而影響民間借貸制度的實施效果。
二是通過申請人資格審查方式限定主體范圍。放貸人資格的審查應(yīng)當(dāng)重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”審查。與一般工商企業(yè)不同，民間放貸行業(yè)極易與犯罪聯(lián)系，如雇傭黑社會性質(zhì)組織收債、洗錢、發(fā)放高利貸、強迫欺詐交易等等，因此必須在準入門檻上警惕那些不適格的主體（如有犯罪前科的申請者）進入民間借貸市場。在美國紐約州申請放貸人牌照需經(jīng)歷嚴格而復(fù)雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達11項，包括信貸歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄（包括重罪、輕罪和違規(guī)）、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等等。此外，合伙人、股東、高管、董事等還需要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區(qū)申請放債人牌照，首先由警方調(diào)查申請人有沒有黑社會背景，證實“身家清白”后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定，而是由兩名市民協(xié)同審查，經(jīng)三人一致通過后才能發(fā)放牌照。我國民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定這方面的程度和條件。
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