[ 岳彩申 ]——(2012-1-12) / 已閱19198次
大多數(shù)民事性民間借貸并不涉及區(qū)域限制問題，而對于具有經(jīng)營性質(zhì)的商事性民間借貸，區(qū)域限制則成為影響民間借貸的優(yōu)勢功能、規(guī)模經(jīng)濟與風(fēng)險集中度的重要因素。在小額貸款公司的試點過程中，參與試點的公司希望擴大經(jīng)營的地域范圍，一些地方政府將允許跨區(qū)域經(jīng)營作為對貸款公司的獎勵。[13]也有省份明確規(guī)定小額貸款公司不得跨區(qū)域經(jīng)營。[14]
（一）區(qū)域限制與民間借貸的優(yōu)勢功能
不少文獻認為民間借貸源自于金融抑制。麥金農(nóng)和愛德華·肖在對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展過程進行分析后，提出了著名的“金融抑制”理論，認為金融抑制使部分經(jīng)濟主體的融資需求無法通過正規(guī)金融渠道獲得滿足，民間借貸由此而產(chǎn)生。[15]但民間借貸在一些發(fā)達國家如美國、英國、澳大利亞等也非常發(fā)達，而且這些國家都有專門規(guī)范民間借貸的法律。以美國為例，美國的非吸收存款類金融公司種類包括消費金融公司、商業(yè)金融公司和銷售金融公司（也叫承兌公司）。據(jù)美聯(lián)儲的統(tǒng)計資料，截止2010年初，美國國內(nèi)金融公司應(yīng)收帳款余額為14194億美元，資產(chǎn)總額為19368億美元。[16]由此可以看出，金融壓抑并不是民間借貸存在的根本原因。美國范德比爾特大學(xué)教授CliveBell等人在20世紀末從需求和供給兩方面解釋了非正規(guī)金融產(chǎn)生的條件。由于正規(guī)金融機構(gòu)金融產(chǎn)品供給的不足，因此對金融產(chǎn)品的超額需求便“溢出”到民間借貸市場，這從需求方面解釋了民間借貸存在的原因。同時，在現(xiàn)有條件下，民間借貸在信息、擔(dān)保、交易成本等各個方面均具有正規(guī)金融無法比擬的優(yōu)勢，因此有能力供給部分金融產(chǎn)品以彌補正規(guī)金融供給不足造成的缺口，這就從供給方面解釋了非正規(guī)金融的產(chǎn)生。[17]
在現(xiàn)實的經(jīng)濟活動中，民間借貸具有“人格化金融”的特點，以“熟人關(guān)系”作為交易及契約執(zhí)行的基礎(chǔ)[18]，能夠憑借各種人緣、地緣關(guān)系更有效地收集中小企業(yè)的“軟信息”，在向中小企業(yè)提供貸款方面具有獨特的信息優(yōu)勢。這種信息優(yōu)勢正是其廣泛存在的根本性原因，而金融抑制不過是一個強化因素。[19]以浙江某商業(yè)銀行小額貸款營銷的成功經(jīng)驗為例，歸納其做法可以發(fā)現(xiàn)，利用地域及信息優(yōu)勢是其成功的重要原因。經(jīng)營者認為本土化的客戶經(jīng)理非常關(guān)鍵，他們充分發(fā)揮地緣、親緣、人緣的優(yōu)勢，憑借親朋好友、老師同學(xué)、客戶熟人等關(guān)系，從側(cè)面對小企業(yè)主的家庭歷史、道德品質(zhì)、經(jīng)營狀況等信息深入了解，從而擺脫了對財務(wù)報表的過分依賴，解決了信息不對稱的難題，已累計向四萬余家小企業(yè)發(fā)放了超過800億元的貸款，不良貸款率僅為0．7%（2010年初我國國有商業(yè)銀行不良貸款率為1．80%，城市商業(yè)銀行不良貸款率為1．30%，農(nóng)村商業(yè)銀行不良貸款率為2．76%）。[20]在對貸款的監(jiān)督過程中，民間借貸的信息優(yōu)勢有利于貸款人能夠較為及時地把握貸款按時足額歸還的可能性。
除信息優(yōu)勢外，民間借貸的交易成本優(yōu)勢也是其得以存在的重要條件。民間借貸經(jīng)營者的監(jiān)管負擔(dān)較輕，組織機構(gòu)本身小巧靈活，業(yè)務(wù)的技術(shù)性并不強，操作簡便，對參與者的素質(zhì)要求不高，合同的內(nèi)容簡單而實用，契約執(zhí)行也往往通過民間習(xí)慣得以實現(xiàn)，避免了通過正規(guī)法律途徑進行訴訟所需的高昂費用和時間成本。
民間借貸的上述兩大優(yōu)勢功能與其經(jīng)營的地域范圍有著密切的關(guān)系。具體講，民間借貸只有在一定范圍內(nèi)才具有信息優(yōu)勢和交易成本優(yōu)勢，一旦超越一定的范圍，離開了“熟人社會”的依托，信息不對稱的問題就會凸現(xiàn)出來，放貸人的風(fēng)險也將驟然上升，其優(yōu)勢功能就會因此而喪失。
（二）區(qū)域限制與民間借貸的規(guī)模經(jīng)濟
規(guī)模經(jīng)濟又稱“規(guī)模利益”，指在一定科技水平下生產(chǎn)能力的擴大使長期平均成本下降的趨勢，即長期費用曲線呈下降趨勢。上述定義具有普遍性，銀行業(yè)規(guī)模經(jīng)濟便由此而來。民間借貸的單一客戶貸款規(guī)模較小，盡管近幾年司法實踐中民間借貸的總金額和單筆金額越來越大，糾紛涉案標的額成倍增長，但與商業(yè)銀行動輒千萬甚至上億的單一客戶貸款規(guī)模顯然無法比擬。雖然在同等條件下民間借貸比正規(guī)金融機構(gòu)的交易成本更低，但就其自身經(jīng)營規(guī)模來看，民間借貸成本還是比較高的，無論是貸前調(diào)查還是貸后追蹤，都需要做大量的工作，民間信貸機構(gòu)如果沒有規(guī)模效應(yīng)，就很難持續(xù)發(fā)展。
本質(zhì)上看，限制跨區(qū)域經(jīng)營的確存在一定程度上的金融抑制，不僅民間借貸存在這樣的問題，銀行業(yè)機構(gòu)也遭遇過同樣的難題。20世紀90年代以前美國對銀行業(yè)同樣實施嚴格的地域限制，《麥克法登法》（McFadden Act）禁止銀行跨州經(jīng)營，銀行和儲貸協(xié)會只能在一個州開設(shè)分支機構(gòu)。直到1994年美國國會通過了《里格—尼爾銀行跨州經(jīng)營與跨州設(shè)立分支機構(gòu)效率法》，才基本上掃除了銀行在跨州擴張方面所受到的種種限制。美國眾議院在審議該法案的報告中指出：消除這些限制，將會帶來大量的好處：（1）使銀行有機會進行更有效的建構(gòu)，剔除重復(fù)性的職能，并降低費用；（2）可以推動建立更安全和更穩(wěn)健的銀行體系；（3）可以給客戶提供更大的方便；（4）通過使金融機構(gòu)能夠進入目前沒有實現(xiàn)完全競爭的市場，有利于促進信貸市場的競爭。[21]
美國眾議院放開銀行業(yè)跨州經(jīng)營的上述理由同樣可以適用于放開民間借貸的地域限制，如增加競爭、降低費用、便利兼并等，這些理由很大程度上反映了規(guī)模經(jīng)濟的要求。但是，我們也要看到，長期費用曲線的下降不是無限的，現(xiàn)實中也存在著規(guī)模不經(jīng)濟的現(xiàn)象。規(guī)模不經(jīng)濟則是指公司因規(guī)模擴大而導(dǎo)致公司利潤率降低的情況。也就是說，在規(guī)模經(jīng)濟與不經(jīng)濟之間存在一個臨界點，在臨界點內(nèi)，呈現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，反之，則為規(guī)模不經(jīng)濟。有研究發(fā)現(xiàn)，銀行的資產(chǎn)從10億美元增加到100億美元時，可以獲得規(guī)模經(jīng)濟，但從100億美元增加到1000億美元時則幾乎很少能獲得這種規(guī)模經(jīng)濟。[22]民間借貸也有這樣一個問題，因其具有自發(fā)性、民間性等特點，在一定范圍內(nèi)，規(guī)模越大業(yè)務(wù)量就越大，相應(yīng)單位成本費用通過分攤會減少，信譽的外溢效應(yīng)也較為明顯。但是超越特定的地域范圍后，其規(guī)模優(yōu)勢可能因其比較優(yōu)勢的喪失而呈現(xiàn)迅速下降趨勢。尤其當(dāng)其規(guī)模超越其管理能力時，規(guī)模越大可能效率越低。
（三）區(qū)域限制與民間借貸的風(fēng)險集中度
我國商業(yè)銀行貸款的集中度風(fēng)險相對比較高，對中小銀行而言，主要表現(xiàn)為客戶集中度風(fēng)險和區(qū)域集中度風(fēng)險。為了降低這種風(fēng)險，銀監(jiān)會于2006年和2009年分別頒布了《城市商業(yè)銀行異地分支機構(gòu)管理辦法》、《關(guān)于中小商業(yè)銀行分支機構(gòu)市場準入政策的調(diào)整意見（試行）》，放松了銀行跨區(qū)域經(jīng)營的限制，不再對股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行設(shè)立分行和支行規(guī)定統(tǒng)一的營運資金限制，由各股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展和資本管理需要統(tǒng)籌調(diào)節(jié)及配置。規(guī)定出臺后，南京銀行、寧波銀行等多家城市商業(yè)銀行異地開設(shè)分支機構(gòu)的申請被批準。
民間借貸與銀行的信貸業(yè)務(wù)在某些方面并無二致，民間放貸機構(gòu)的貸款集中于某一區(qū)域也會面臨如同銀行貸款集中的風(fēng)險。經(jīng)營范圍界定在一個縣（區(qū)）的貸款人，其業(yè)務(wù)必然與當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)的經(jīng)營緊密相關(guān)，一旦當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)面臨市場沖擊（如浙江紹興的紡織業(yè)），貸款風(fēng)險就會急劇上升，從而威脅到放貸人的可持續(xù)經(jīng)營。從現(xiàn)有的經(jīng)驗看，這種風(fēng)險特別容易集中在沿海一些出口導(dǎo)向型地區(qū)以及內(nèi)地的資源富集型地區(qū)。從規(guī)避風(fēng)險集中的角度來看，跨區(qū)域經(jīng)營又是必要的，但也同樣存在一個度的問題，否則，民間借貸機構(gòu)因地域擴大而喪失地緣信息優(yōu)勢又會使其風(fēng)險從另一個方面凸現(xiàn)出來。因此，民間借貸的專門立法必須恰當(dāng)處理好這一對矛盾。
（四）按照審慎監(jiān)管原則規(guī)定民間借貸的區(qū)域限制
結(jié)合上述三個因素的考慮，筆者認為，完全禁止民間借貸機構(gòu)跨區(qū)域經(jīng)營不利于其可持續(xù)經(jīng)營，完全放開區(qū)域限制會誘發(fā)風(fēng)險。考慮到民間借貸在一定區(qū)域范圍內(nèi)的地緣信息優(yōu)勢，民間借貸經(jīng)營地域的拓展不宜過于匆忙，應(yīng)按照審慎監(jiān)管的原則，比照《商業(yè)銀行法》第19條、20條、21條、22條的有關(guān)規(guī)定，適當(dāng)規(guī)定跨區(qū)域經(jīng)營機構(gòu)的營運資金、管理人員等要求。同時，為體現(xiàn)審慎經(jīng)營與監(jiān)管的要求，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定商事性民間借貸跨地域經(jīng)營的一些約束條件，如規(guī)定民間借貸主體在開業(yè)經(jīng)營的三年內(nèi)無重大違規(guī)、連續(xù)盈利等，保障民間借貸穩(wěn)定與可持續(xù)的發(fā)展，增強我國經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生動力。
五、關(guān)于民間借貸資金來源的限制
對于民間借貸的資金來源問題，以前理論界討論得較少，但隨著民間借貸制度化試點（小額貸款公司試點）的推進，這個問題顯得頗具實務(wù)性，并成為業(yè)界關(guān)注的焦點問題。禁止吸收公眾存款是民間借貸資金來源的“紅線”，不容越過，否則就等于放棄了對銀行類機構(gòu)的監(jiān)管，難免危及金融安全。在堅守這個紅線的前提下，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新民間借貸資金來源制度，促進民間借貸的健康和可持續(xù)發(fā)展，提高金融市場的整體效率。
（一）建立商業(yè)性民間借貸經(jīng)營者負債融資制度
雖然民間借貸不能通過吸收公眾存款的渠道擴大放貸資金來源，但是作為資金密集型行業(yè)的商事性民間借貸經(jīng)營者必須通過適度負債融資才能保障持續(xù)經(jīng)營。
首先，如果僅僅允許其使用資本金放貸，意味著其財務(wù)資源的嚴重浪費。在金融資產(chǎn)的經(jīng)營中，杠桿率高低與經(jīng)營效率和安全有著密切的聯(lián)系。美國次貸危機爆發(fā)前，華爾街五大投行的杠桿率高達30倍左右，意味著他們的資產(chǎn)價值只要出現(xiàn)3．33%左右的下降，理論上就可能面臨破產(chǎn)清算。危機爆發(fā)后美國的金融機構(gòu)正在經(jīng)歷痛苦的“去杠桿化”過程。但是絕對禁止金融機構(gòu)負債同樣是不可能的，民間借貸也不例外。負債經(jīng)營的關(guān)鍵是控制適度的杠桿率，反之則過猶不及。在禁止其負債的情形下杠桿率為零，但勢必造成嚴重的財務(wù)資源浪費。一般認為，企業(yè)在資產(chǎn)負債率為50－60%時仍然可以處于比較穩(wěn)健的經(jīng)營狀態(tài)，銀行類機構(gòu)由于更多地依靠負債獲取資金來源，其資產(chǎn)負債率可以更高一點。以中國工商銀行和中國農(nóng)業(yè)銀行為例，截止2010年9月30日，工商銀行的資產(chǎn)負債率94．34%，農(nóng)業(yè)銀行資產(chǎn)負債率94．78%。[23]商事性民間借貸作為資金密集型行業(yè)，其資產(chǎn)負債率應(yīng)當(dāng)高于普通企業(yè)。
其次，如果沒有一個正常的融資渠道，民間融資就可能會轉(zhuǎn)為地下，進而尋找其它途徑，包括非法吸收公眾存款及其它非法集資行為，與民間借貸規(guī)范化、陽光化的方向背道而馳，監(jiān)管機構(gòu)無法掌握民間借貸的資金流向，并導(dǎo)致國家稅收流失。
最后，有限度地放開民間借貸的銀行批發(fā)資金融資渠道有利于培育商業(yè)銀行貸款零售商，分散銀行信用風(fēng)險，構(gòu)建多層次貸款渠道。依賴大客戶是銀行經(jīng)營過程中很普遍的現(xiàn)象，容易導(dǎo)致風(fēng)險過于集中，允許銀行將資金批發(fā)給民間借貸經(jīng)營者，可以使銀行通過信貸配給方式甄別出優(yōu)質(zhì)的企業(yè)來[24]，不失為解決這一問題的有效方法。民間借貸機構(gòu)作為資金中介，可以發(fā)揮其熟悉當(dāng)?shù)厥袌觥I小額信貸、監(jiān)管負擔(dān)較輕及貸款手續(xù)簡便等諸多優(yōu)勢，有利于改善貸款的結(jié)構(gòu)。此外，銀行作為批發(fā)者將資金交由民間借貸經(jīng)營者發(fā)放，民間借貸經(jīng)營者再將資金分成若干小份，發(fā)放給不同的借款人，相對于由銀行發(fā)給單一客戶而言，明顯分散了信貸風(fēng)險。在現(xiàn)實中，無數(shù)小額借款人同時違約的概率極小甚至不會存在。因此，通過立法建立民間借貸經(jīng)營者融資渠道制度，對于分散銀行風(fēng)險及促進商事性民間借貸可持續(xù)發(fā)展都具有積極意義。
（二）規(guī)定商事性民間借貸經(jīng)營者的融資渠道
如何規(guī)范商事性民間借貸經(jīng)營者的融資渠道，是民間借貸立法中不能忽視的一個要點。
首先，應(yīng)當(dāng)在立法上明確“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線。《商業(yè)銀行法》第81條及《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。但何謂“公眾”、何謂“存款”，認識上存在很大爭議。合法的民間借貸在實踐中與“非法吸收公眾存款”糾結(jié)不清，比較著名的案例如“孫大午非法吸收公眾存款案”，反映出我國法律制度存在明顯的缺陷。因此，準確界定非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵和外延對于活躍民間融資以及豐富民間借貸經(jīng)營者的資金來源，具有重要意義。《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當(dāng)確定。[25]實踐中，借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金，這些人是否屬于“公眾”范疇，亟待在立法上加以明確。在實踐中，司法機關(guān)對此進行了有益的探索。2008年浙江省高級人民法院、人民檢察院、公安廳聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》在區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款的標準上有兩點值得關(guān)注：第一，融入資金的對象是否為不特定對象（即所謂的公眾）沒有成為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件中的充分條件；第二，企業(yè)資金的用途成為是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵要件，為生產(chǎn)經(jīng)營活動所需籌集資金一般不認定為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上理解。只有在這個意義上去理解“存款”，才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。[26]相對商業(yè)銀行法及刑法的規(guī)定，浙江省司法部門與公安部門的紀要更具有現(xiàn)實性和針對性，是一種有益的改革嘗試。2010年11月22日由最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。這一解釋雖然發(fā)展了民間借貸制度，但因不屬于正式的法律淵源，而且僅僅適用于刑事處罰，沒有將籌款用途考慮在內(nèi)，對民間借貸發(fā)展的推動較為有限。因此，建議有關(guān)立法及法律適用機構(gòu)應(yīng)結(jié)合籌款（融入資金）目的界定非法吸收公眾存款行為，對于民間借貸經(jīng)營者向不特定對象吸收資金從事發(fā)放貸款、買賣證券、融資租賃等專屬金融業(yè)務(wù)，可以納入“非法吸收公眾存款”的范疇，對于企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要的借貸應(yīng)歸入合法的民間借貸，避免因打擊面過寬而累及合法的民間借貸。
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