[ 葉林 ]——(2012-1-12) / 已閱9498次
葉林 中國人民大學法學院 教授
對于商業登記或商事登記的性質，存在通常解釋和功能解釋兩個分析角度。在通常意義上，商業登記是指申請人依法向登記機關提出申請，登記機關審查合格后，將登記事項記載于商業登記冊并使之產生特定法律效力的活動。由此而來，狹義上的商業登記僅指登記機關辦理登記事項的活動，體現了登記機關和登記申請人之間的關系，帶有比較濃厚的公法色彩。在廣義上，商業登記分為申報、登記和公告三個主要步驟。提出登記申報是申請人的自愿行為，登記機關辦理商業登記帶有管理色彩，發布登記事項公告是登記機關的行為，卻主要是為了向社會公眾告知商業登記的真實狀況。在功能意義上，商業登記有確認或創設主體資格的作用，主要作用卻是通過公開企業及其營業的真實狀況，維持企業的信用，保證相對人以及社會公眾利益，從而體現出鮮明的私法屬性。
一、我國現行商業登記法的評價
我國已制定了《企業法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合伙企業登記管理辦法》、《個人獨資企業登記管理辦法》以及相關配套法規和解釋，形成了以多項單項立法共同構成的商業登記法框架體系。從內容來看，這些行政法規和規章主要規定了登記機關的職權、登記程序和處罰規則等，幾乎完全沒有反映相關的私法內容，帶有明顯的公法性質。我國商業登記法形成如此公法色彩，主要原因可以歸納為：
1、歷史發展的原因。在計劃經濟時期，我國除少數個體勞動者外，主要工商業活動皆由國有和集體經濟組織承擔，私人開展工商業被視為禁區，公眾幾乎完全依附于政府機關或公有經濟單位。自我國于1981年允許發展個體經濟以后，打破了私人從事工商業的禁區，私人開展工商業逐漸成為常態現象。然而，在從禁止到放松的過程中，我國采用了逐步放權和解禁的做法，私人工商業在很大程度上仍是政府放權或解禁的結果，政府保留了行業管理以外，還將商業登記作為國家管理工商業的重要手段，從而強化了工商業與商業登記之間的密切關系。
2、商業登記實踐。在辦理商業登記的長期實踐中，登記機關已形成了多種行之有效的登記規則，它們涉及商業登記管轄權、登記事項和登記文件、審查事項和審查方法、違反登記規則的處罰規則等方面。我國現有商業登記法正是從登記機關長期采用的操作規則轉變而來的，換言之，它是以商業登記法形式表達的行政登記程序。這種程序主要反映了登記申請人和登記機關之間的關系，偶爾涉及登記機關錯誤登記的賠償責任，卻幾乎完全不涉及登記申請人與相對人之間的關系。這樣，搭建在登記操作規則基礎上的商業登記法，保持了公法規范的特征。
3、現有法律依據。我國學者普遍將商業登記納入行政許可范疇之內。《行政許可法》第12條規定，企業或者其他組織的設立等需要確定主體資格的事項，可以設定行政許可。該法條沒有說明企業是否包含個體工商戶，也沒有言明“可以設定”的具體范圍和措施，更沒有規定企業變更或撤銷登記是否屬于行政許可。因為該法條的文義相對模糊，學者和實務界普遍認為商業登記帶有行政許可的性質。正因如此，投資者無論申請成立個人獨資或合伙企業，還是申請成立公司，無論投資者申請登記的營業類別如何，都必須辦理商業登記。這種法律現狀，既源于學術界的通常認識，又強化了商業登記乃行政許可的通常認識。
過分強調商業登記法的公法性質、漠視它的私法屬性，帶來了諸多現實問題。如登記機關在商業登記中發揮何種作用？如何提升商業登記的準確性并減少商業登記中的造假行為？商業登記具有何種主要功能？登記事項的公示效力如何體現？登記事項和登記輔助文件在私法效力上有無差別？社會公眾是否有權查閱商業登記信息？對于上述問題，現行商業登記法沒有提出有效解決方案，從而進一步導致在實踐中經常出現內容相佐的判決。筆者認為，只有正確理解商業登記的法律性質，才能發現我國商業登記法存在的問題，逐漸建立起適合于我國市場經濟特點的商業登記制度。
二、商業登記的私法屬性
在商業登記的屬性上，多數學者認為商業登記法屬于公法或者行政法，少數學者認為商業登記法是單純的私法規范，部分學者主張商業登記法兼具私法和公法的雙重屬性。其中，“公法論”是對我國商業登記法律現狀的客觀描述，卻沒有揭示商業登記法應有的實質內容；“私法論”觀點深受國外商法理論的影響，卻忽視了我國采用民商合一的私法體系的基本事實；“折中論”試圖中和不同觀點，卻沒有科學表達商業登記法的法律性質和功能。
筆者認為，商業登記法主要是私法規范，同時兼有部分公法規范。我國商業登記法過分偏重于公法屬性，沒有顧及商業登記法應有的私法屬性。未來的商業登記法應在兼顧商業登記的公法屬性基礎上，高度關注它的私法性質。
1、商業登記的產生原因使然。商業登記法在產生初期，實行自愿公開原則。西方商業登記最初是從合伙企業制作合伙人名冊的民間習慣發展而來的。在當時，從事獨資經營無需辦理商業登記，合伙企業只有將投資者名字寫入合伙人名冊后，投資者才取得合伙人的正式身份，否則，只能充當匿名投資者。通常認為，這種做法的目的在于表彰合伙企業的信用。在此之后，以無限責任形式組建的各種商業組織，普遍采用了民間登記做法。在現代公司出現后，公司法規定了公司成立的法定條件和程序，唯有符合法律規定的程序和程序，才能成立公司，股東才能依法享受有限責任的特殊利益。由此開始，商業登記逐漸從自愿登記發展為強制登記。只關注商業登記的公法屬性、漠視商業登記的私法屬性，與商業登記的發展史不合。
2、商業登記的主體特征使然。申請人通常為企業或開辦企業的投資者，登記機關既可能是行政機關，也可能是特設機關或其他非行政機關。在大陸法系國家，商業登記機關通常是法院或裁判所，有時民間行業協會也負責辦理商業登記；在英美法系國家，通常由商業登記處等特設機關辦理商業登記，很少直接由政府機關負責商業登記。在民間行業組織辦理商業登記的情況下，自然無法將商業登記視為行政登記；特設機構或法院負責辦理商業登記，充其量屬于公法上的登記，卻無法歸入行政登記。就此而言，不能得出商業登記必然是行政登記的結論。通常認為，商業登記制度的目的是實現商業信息登記的準確性、公布的廣泛性以及提高商業登記的便利性，負責辦理商業登記的機關必須具有地域分布廣泛、公信力較強的社會組織。我國工商行政管理機關業遍布于全國各地，與其他社會組織相比，更適合承擔辦理商業登記事務。然而，工商行政機關辦理商業登記，在本質上為私法登記，在形式上卻更像是登記機關的行政行為。
3、商業登記的主要目的使然。商業登記的主要目的在于揭示商業組織之主體和營業的事實真相，使得相對人和社會公眾放心地給予其信用，并使得商業組織可以有效地從事營業。商業登記應優先考慮信用功能，不應將商業登記與國家行政管理或征收稅款等作用簡單掛鉤。境外早期采用的自愿公開方式，目的也在于通過揭示企業及其營業的真實情況，以使交易相對人和社會公眾放心地與之交易�，F代商業登記增加了強制登記和信息公開，甚至要求上市公司承擔嚴格的信息披露義務，目的同樣在于保護交易相對人和社會公眾的利益。就此而言，保持企業信用以及保護相對人和社會公眾利益，是商業登記的主要目的，國家管理是依附于信用功能的重要目的。
4、商業登記的法律地位使然。在民商分立國家，民法為私法一般法，商法為私法特別法，商法典通常專章或專編規定了商事登記及其效力，這樣，商業登記作為商法的重要組成部分，當然反映了商業登記法的私法或商法屬性。民商合一國家沒有商法典，卻普遍制定了商業登記法。有關商業登記的規則要么寫入民法或債法，此如《瑞士債務法》第四編規定的“商事登記、公司名稱和商業賬簿”，要么單獨寫入商業登記法，此如我國臺灣地區專門制定的《商業登記法》。商業登記是各國私法中不可或缺的重要制度，私法界普遍認為，商業登記法是商事單行法，屬于民事特別法，商業登記法沒有規定之事項，應適用民法上一般之規定。將商業登記法歸入商法或私法特別法，乃各國采用的普遍做法，私法無論采用民商合一或民商分立，莫不承認商業登記法的私法性質。
必須指出，商業登記雖是私法制度，各國立法者基于便利性的考慮，常在其中加入若干公法規范。即使在民商分立國家中，商法典也可規定登記機關的管轄權、登記機關的自由裁量權以及對于違反登記規則行為的處罰等。然而，在商業登記法中載入部分公法規范，目的是為了更好地發揮私法規范的作用，而不是改變商業登記法的私法屬性。
三、我國商業登記法的立法思路
我國現行商業登記法呈現濃厚的公法色彩，過分強調國家對商業活動的管理，漠視商業登記在保護交易安全和社會公眾利益方面的積極作用，這不足以適應社會對商業登記的實際需求，立法機關應當積極加以改進。
1、重構登記機關的地位和職權
登記機關雖為行政機關，在履行登記職責時，卻主要承擔社會服務職能。即通過登記機關的登記活動，準確揭示企業及其營業的真實情況。信息公開是商業登記制度的最重要價值，登記機關有效地向交易各方提供有關企業及其營業的真實事實，有助于減少交易欺詐，提高商業交易的安全性。如果登記機關只重視與申請人之間的關系，漠視信息公開在保護交易相對人和社會公眾利益中的作用，不僅背離了商業登記的基本功能，還將加劇商業登記法的公法化趨勢。
筆者認為，將登記機關定位于社會服務機構，有助于明確登記機關的職權。在實踐中，為了盡力擴張登記機關的責任，有學者主張登記機關具有實質審查職責；為了限制登記機關的責任和風險，有的學者又主張登記機關只負責形式審查。筆者認為，既然商業登記的目的在于揭示事實真相，就必須承認登記機關同時承擔了實質審查和形式審查義務。登記機關只是商業交易安全的把門人，不是交易損失的承擔者。登記機關并不因為登記錯誤而當然承擔責任，登記錯誤乃至造成損害并不是登記機關承擔責任的歸責原因，登記機關只應對其較嚴重的過錯所導致的錯誤登記承擔責任。登記機關應消除承擔責任的顧慮，認真審查登記事項的合法性、真實性和準確性，不應太過顧慮登記活動造成的損害后果。
2、抑制商業登記法過度公法化的趨勢
各國商業登記法滲透了公法因素的私法規范，卻不是純粹公法意義上的商業登記法。我國古時就有在官府登記的傳統，目的是為了便于國家征收稅款，而很少重視登記信息的公開，也很少關心對企業、相對人和公眾利益的保護。我國現行商業登記法延續了這種傳統，私法規范嚴重缺失。筆者認為，即使承認我國商業登記法中的公法因素，也應將其視為“弱公法因素”。
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