[ 歐錦雄 ]——(2012-1-14) / 已閱25834次
陳興良教授非常推崇德日犯罪三階層論，他認為，這種三階層犯罪構成體系為司法人員認定犯罪嚴格地確定了步驟，考察的先后順序嚴格，以此規范定罪活動。按照三階層犯罪論體系來認定犯罪，能夠在更大限度上保障定罪的正確性，而按照四要件犯罪構成體系來認定犯罪，雖然在一般情況下也能解決有罪無罪的問題，但是，在一些較為疑難復雜的案件中，可能就會混清罪與非罪的界限�！�18
為了證明其觀點，陳教授以德國刑法學家羅克辛著作中的一個有名案例作說明。該案是這樣：甲、乙是兩兄弟，他們的父親是一個富商，有一大筆遺產可供繼承。甲是哥哥，他產生了獨吞遺產的意圖，并希望弟弟死掉。他從報紙上知道，有一條航線的航班經常失事。他想，如果弟弟乘坐該航班飛機失事死去，他就可達到獨吞遺產的目的。為此，他經常給弟弟買飛機票，讓弟弟去乘坐經常失事的這個航班到外地出差或旅游。果然，有一天，其弟弟正乘坐的這個航班失事，弟弟死了�！�19在這一案件中，哥哥的行為是否構成犯罪呢？陳教授認為：若按四要件犯罪構成體系考察，由于這四個要件并沒有明確的先后順序，因此，一般來說，為了定罪，我們總是找最容易定罪的那個要件。在該案件中，和犯罪最接近的要件是他的主觀故意。因為他想讓弟弟死去，因此，就很容易把這一想法說成他有殺人的故意，然后才來看他給弟弟買飛機票的行為，因為是他給弟弟買飛機票去坐這一航班的，航班失事致使其弟弟死亡，因此，他有殺人行為，這一行為和他弟弟的死亡存在因果關系。這幾個要件都具備了，就容易得出哥哥的行為構成故意殺人罪的結論。但是，若按三階層論體系進行考察，就不能隨便地去確定哪個要件。首先應看構成要件該當性，在構成要件該當性里則首先要看行為，即是否有殺人行為。刑法中的殺人行為應該是指包含著致使他人死亡現實性的行為。在本案例中，盡管哥哥買飛機票的行為和他弟弟因飛機失事而死亡的結果之間確實存在著若無前者就無后者的條件關系，但是，他這個行為本身顯然不包含著致使他人死亡的現實危險性。也就是說，這種飛機失事是非常偶然的，它產生的概率很小。盡管哥哥在主觀上想利用飛機失事讓弟弟死去，但是，這個飛機失事具有很大的偶然性，哥哥的主觀意志是不能控制的。由于構成要件該當性中的殺人行為都沒有，那么，主觀上有沒有故意就不需要再考慮了，即定罪過程中斷了，因此，根據三階層犯罪論體系分析，就很容易得出哥哥的行為不構成故意殺人罪的結論。由此可見，對于相同的案件，這兩套不同犯罪構成要件體系得出的結論是不一樣的�！�20
筆者認為，對于本案而言，在刑法基本立場相同的情況下，使用犯罪構成四要件說分析或德日犯罪三階層論分析均應得出相同的結論。本案的爭議焦點是：哥哥甲的行為是否是殺人行為。若按犯罪構成四要件說分析，這問題必須要放到犯罪客觀要件中的危害行為里分析中，若按德日犯罪三階層論分析，它必須放在構成要件該當性中的行為里分析。這都是必經的分析階段。只要刑法基本立場相同，就不可能因所用的不同犯罪理論不同而得出不同的結論。
若在形式刑法觀的相同立場下，因哥哥甲的行為符合了殺人行為的法律形式規定，侵犯了法秩序，因此，以這兩種理論中任何一理論分析，均應得出其行為是殺人行為，并構成了故意殺人罪。若在實質刑法觀的相同立場下，因為哥哥甲的行為不是導致弟弟乙死亡結果的、具有現實危險性的原因，它可以導致弟弟乙死亡的可能性微乎其微，因此，以這兩種理論中任何一理論分析，均應認為，其行為在實質上不是殺人行為，真正導致弟弟乙死亡的是飛機及其相關人員的因素，因此，哥哥甲的行為不構成故意殺人罪。
筆者認為，從此案看，從實質刑法觀分析應更符合刑法的正義。若按德日犯罪三階層論分析，可從社會相當性理論分析哥哥甲的行為并不符合故意殺人罪該當性中的行為，從而不構成故意殺人罪。所謂社會相當性理論，是指對于某些在通常情形下本屬于違法的法益侵害或危險行為，只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當，就應否定該行為屬于構成要件該當性中的行為的理論。對于社會相當的行為，從一開始就不可能也不應該包括在構成要件內。在本案中，哥哥甲買飛機票的行為與他弟弟因飛機失事死亡的結果存在著客觀意義上的因果關系，但是，他的行為沒有致使他弟弟死亡的現實危險性，飛機失事非常偶然，從概率上看，幾乎不可能發生，飛機失事是飛機及機組人員造成的。由于故意殺人罪的殺人行為應是具有社會危害性的行為，且這種行為導致死亡的結果的危險性、可能性較大，因此，可認定哥哥甲的行為是社會相當性行為，不屬于故意殺人罪中的殺人行為。
若按犯罪構成四要件說分析，對危害行為可進行縮小解釋，即將危害行為解釋為“是刑法禁止的、具有現實危險性的行為�！备绺缂椎男袨橐驗閷е碌艿芤宜劳鼋Y果的可能性異常之低，可認為它不符合故意殺人罪客觀要件中的殺人行為，因而，哥哥甲的行為不構成故意殺人罪。根據我國刑法通說，擴張解釋和縮小解釋在立法精神內所進行合乎邏輯的解釋，并不違背罪刑法定原則，是可行的。德日犯罪三階層論中的社會相當性理論在闡釋行為的符合性方面具有較大的解釋力，這是值得犯罪構成四要件說移植借鑒的。
總之，對于本案分析結論，在刑法基本立場相同的情況下，不會因使用犯罪構成理論體系的不同而得出不同的結論。其實，富商哥哥讓弟弟坐飛機失事案應屬于因刑法規定與“情理”沖突而產生的疑難案件，在處理這類案件時，如果要進行出罪處理，那么對犯罪構成要素進行實質的解釋（即有利于被告人的縮小解釋）就變得不可避免，社會相當性理論實際上是在犯罪構成客觀要件的行為中進行實質解釋，在罪刑法定原則下如何把據實質解釋的限度將是刑法學研究的難點。
四、結論
綜上所述，犯罪構成四要件說和德日犯罪三階層論具有相同的入罪要素和犯罪構成雛形，因此，一般情況下，不論以哪一種理論體系分析，某一已構成犯罪的行為所成立的罪名應該是相同的。兩者的顯著區別在于出罪要素上，即德日犯罪三階層論具有犯罪豁免性質的超法規違法阻卻事由和超法規責任阻卻事由“無期待可能性”的出罪要素，而犯罪構成四要件說沒有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三階層論在出罪上比犯罪構成四要件說具有很大的隨意性，法官可以自由裁量出罪，它具有明顯違反法治精神的缺陷。而犯罪構成四要件說在入罪非常嚴格，在出罪上也受到了較大的限制，它將犯罪豁免作為另一獨立范疇來理解，從而形成犯罪構成和犯罪豁免兩個相互聯系又相對獨立的兩大定罪過程，它體現了嚴格的法治精神。德日犯罪三階層論與犯罪構成四要件說相比，在解決具體復雜疑難案件上其體系并無優勢。既然德日犯罪三階層論在處理疑難案件并無優勢，其自身也存在諸多問題，那么，對犯罪構成四要件說“推倒重來”并以德日犯罪三階層論取面代之的做法并非明智之舉，筆者認為，堅持犯罪構成的基本理論框架，并對其進行適度改造，這才是犯罪構成理論改造的理性方向。
對于前文所述的各種類型的復雜疑難案件，并非更換犯罪構成體系即可解決問題，我們應在罪刑法定原則指導下，主要從刑法解釋論、罪數形態論、認識錯誤論、共同犯罪論、違法實質論等其他相關理論來探求解決問題之道，而不應把心思放在更換犯罪構成理論體系之上，否則，就可能誤入理論研究的歧途。
注釋：
作者簡介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西政法管理干部學院教授，廣西民族大學刑法學碩士生導師，中國刑法學研究會理事，享受國務院特殊津貼專家。
○1參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第51頁，第296-350頁
○2參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第336頁
○3參見陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第341頁
○4參見陳興良：《犯罪構成及其方法論》在北京航天航空大學，法學院作的學術報告，浙江刑事辯護律師網： http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陸
○5參見歐錦雄：《新中國犯罪構成理論的發展與展望》《刑法論叢》，法律出版社，2009年8月出版，2009年第三卷，第75-76頁。
○6參見歐錦雄：《新中國犯罪構成理論的發展與展望》《刑法論叢》，法律出版社，2009年8月出版，2009年第三卷，第79-80頁。
○7參見：王全寶：《中國刑法學“被變性”引爭議》《東方早報》2009年6月4日第A19版，中國。Http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2009-06/04/content_135515.htm.該段話為中國人民大學法學院付立慶博士的語錄。
○8參見王全寶：《中國刑法學“被變性””引爭議》《東方早報》2009年6月4日第A19版，中國。Http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2009-06/04/content_135515.htm.該段話為清華大學法學院周光權教授的語錄。
○9參見歐錦雄：《也論正當行為在四要件犯罪構成中的缺失——以社會危害性為視角》《刑法理論與實務熱點聚集》（上卷）中國人民公安大學出版社，2010年9月第1版第133-138頁。
○10對于違法性階層的阻卻事由，一般均稱為“違法阻卻事由”并作為違法性階層內容，但是，Beling 將其分為正當化事由和違法阻卻事由。此外，漢斯•海因里希•耶賽克和托馬斯•魏根特將通常在違法性階層的阻卻事由分為合法化事由和免責事由，并將其中的免責事由放在有責性階層的阻卻事由中。筆者認為，這里所說的免責事由和Beling所特指的違法阻卻事由，實際上是犯罪豁免事由。（參見張明楷《外國刑法學》清華大學出版社1999年4月第1版，第148頁，參見漢斯•海因里希•耶賽克和托馬斯•魏根特《德國刑法教科書》（徐久生譯）中國法制出版社2001年3月第1版，第389-607頁以及李海東《刑法原理入門（犯罪論部分）》1998年5月第1版，第120-127頁。）
○11參見歐錦雄：《也論正當行為在四要件犯罪構成中的缺失——以社會危害性為視角》
《刑法理論與實務熱點聚集》（上卷）中國人民公安大學出版社，2010年9月第1版，
第135-138頁。
○12參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文集》，（臺灣）五南圖書出版公司，1983年版，第474頁。“癖馬案”案情：被告是一位馬車夫，他被別人雇傭駕馭雙輪馬車，因馬有用尾繞住韁繩并用力壓低的惡癖，極其危險，所以，馬車夫多次提醒雇主更換該馬，但是，雇主不但不答應，反而以解雇相威脅，馬車夫不得已只好繼續駕馭該馬車。1896年7月19日，馬車夫在雇主授意下駕車上街，該馬惡癖發作，馬車夫雖然極力拉繩制御，但是，均無效，該馬狂奔起來后，馬車夫完全失去了對馬的控制，該馬在狂奔中將一行人的腳部撞成骨折。檢察官根據上述事實，以過失傷害罪對馬車夫提起公訴。一審法院宣告馬車夫無罪，檢察官以判決不當為由，向德意志帝國法院提出抗訴，但是，帝國法院審理后，維持原判。其理由是，要認定被告具有過失責任，僅憑其認識到該馬有以尾繞韁的惡癖并可能導致傷人的后果還不夠，還必須以馬車夫基于這一認識而向雇主多次提出更換該馬為必要條件。但是，事實上無法期待馬車夫不顧丟失工作的危險而向雇主拒絕駕馭此馬，所以，馬車夫不應負過失責任。
○13陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第336-341頁。
○14陳興良：《刑法知識論》中國人民大學出版社，2007年9月第1版，第341頁。
○15陳興良：《定罪的四個基本原則》《檢察日報》2009年11月5日學術版。
○16參見陳興良：《定罪的四個基本原則》《檢察日報》2009年11月5日學術版。
○17劉卉、劉金林：《不同犯罪論體系會不會影響司法統一》《檢察日報》2009年12月觀點11版
○18參見陳興良：《犯罪構成及其方法論》在北京航空航天大學法學院所作的學術報告，
浙江刑事辯護律師網http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陸。
○19參見陳興良：《犯罪構成及其方法論》在北京航空航天大學法學院所作的學術報告，
浙江刑事辯護律師網http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陸。
○20參見陳興良：《犯罪構成及其方法論》在北京航空航天大學法學院所作的學術報告，
浙江刑事辯護律師網http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陸。
（本文發表于《中國刑事法雜志》2011年第3期）
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