[ 陳召利 ]——(2012-11-27) / 已閱15970次
【原創(chuàng)】中國(guó)公民可以成為外商投資的企業(yè)的股東嗎？
筆者經(jīng)常接到咨詢(xún)，中國(guó)公民可以成為外商投資的企業(yè)的股東嗎？或者說(shuō)，中國(guó)公民可以和外國(guó)投資者共同出資設(shè)立企業(yè)嗎？很多人想當(dāng)然地認(rèn)為，當(dāng)然不可以。事實(shí)上，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，外商投資的企業(yè)可以分為兩大類(lèi)：外商投資企業(yè)和外商投資合伙企業(yè)。對(duì)于外商投資企業(yè)來(lái)說(shuō)，答案通常是否定的，但是，在特定情形下，中國(guó)公民不僅可以成為外商投資企業(yè)的中方股東，而且可以成為外商投資企業(yè)的外方股東（很多人對(duì)此難以置信！）。而對(duì)于外商投資合伙企業(yè)來(lái)說(shuō)，答案毫無(wú)疑問(wèn)是肯定的。本文將結(jié)合中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，作簡(jiǎn)要分析，供參考。
一、外商投資企業(yè)之一般規(guī)定
1、中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法
第一條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國(guó)合營(yíng)者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)合營(yíng)者)共同舉辦合營(yíng)企業(yè)。”
從該條規(guī)定可知，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)將外國(guó)合營(yíng)者限制為外國(guó)公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，將中國(guó)合營(yíng)者限制為中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織，不包括中國(guó)公民。
2、中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法
第一條規(guī)定，“為了擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中華人民共和國(guó)允許外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國(guó)投資者）在中國(guó)境內(nèi)舉辦外資企業(yè)，保護(hù)外資企業(yè)的合法權(quán)益。”
從該條規(guī)定可知，外資企業(yè)將外國(guó)投資者限制為外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，不包括中國(guó)公民。
3、中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法
第一條規(guī)定，“為了擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國(guó)合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)合作者）在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合作企業(yè)），特制定本法。”
從該條規(guī)定可知，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)將外國(guó)合作者限制為外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，將中國(guó)合作者限制為中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，不包括中國(guó)公民。
4、關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定（對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令[1995]第1號(hào)）
第一條 為進(jìn)一步擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作和交流，引進(jìn)外資，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國(guó)股東），按照平等互利的原則，可與中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)股東）在中國(guó)境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）。
外商投資股份有限公司為外商投資企業(yè)的一種形式，適用中國(guó)法律、法規(guī)對(duì)于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定。所謂外商投資股份有限公司，是指依中國(guó)法律規(guī)定設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份，外國(guó)股東購(gòu)買(mǎi)并持有的股份占公司注冊(cè)資本25％以上的企業(yè)法人。從該條規(guī)定可知，外商投資股份有限公司將外國(guó)股東限制為外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，將中國(guó)股東限制為中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，不包括中國(guó)公民。
綜合以上規(guī)定來(lái)看，中國(guó)公民似乎不可能成為外商投資企業(yè)的股東。但是，如果符合滿足特殊條件，中國(guó)公民是可以成為外商投資企業(yè)的股東的。
二、外商投資企業(yè)之特別規(guī)定
1、中國(guó)公民作為外商投資企業(yè)的中方股東之特別規(guī)定
（1）關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（商務(wù)部令2009年第6號(hào)）
第五十四條 被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)可以采取兩種方式：股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)。所謂股權(quán)并購(gòu)，是指外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)（即境內(nèi)公司）股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；所謂資產(chǎn)并購(gòu)，是指外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)，或，外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。從該條規(guī)定可知，如中國(guó)公民原屬于中國(guó)非外商投資企業(yè)（即境內(nèi)公司）的股東，因外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的原因?qū)е轮袊?guó)公民成為變更后外商投資企業(yè)的中方投資者的，該中方投資者的股東身份可以保留。
（2）商務(wù)部辦公廳關(guān)于答復(fù)浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內(nèi)管理層人員增發(fā)股份問(wèn)題的函（商辦資函〔2009〕173號(hào)）
現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對(duì)已設(shè)立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無(wú)禁止性規(guī)定。
從該批復(fù)所知，雖然中國(guó)公民不得作為設(shè)立外商投資股份有限公司的發(fā)起人，但可以在公司成立后通過(guò)增資方式成為外商投資股份有限公司的中方股東。
2、中國(guó)公民作為外商投資企業(yè)的外方股東之特別規(guī)定
（1）國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)華僑和香港澳門(mén)同胞投資的規(guī)定（國(guó)務(wù)院令第64號(hào)）
第五條 華僑、港澳投資者在境內(nèi)投資舉辦擁有全部資本的企業(yè)、合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下統(tǒng)稱(chēng)華僑、港澳同胞投資企業(yè)），除適用于本規(guī)定外，參照?qǐng)?zhí)行國(guó)家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。
華僑、港澳投資者在境內(nèi)進(jìn)行其他形式的投資，以及在境內(nèi)沒(méi)有設(shè)立營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)而有來(lái)源于境內(nèi)的股息、利息、租金、特許權(quán)使用費(fèi)和其他所得，除適用本規(guī)定外，也可以參照?qǐng)?zhí)行國(guó)家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定。
（2）中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則
第五十七條 香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及在國(guó)外居住的中國(guó)公民舉辦合作企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理。
（3）外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則
第八十二條 香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及在國(guó)外居住的中國(guó)公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理。
（4）關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)（工商外企字[2006]81號(hào)）
二十八、臺(tái)灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)的投資者、定居在國(guó)外的中國(guó)公民（華僑）投資設(shè)立的公司，以及外商投資的投資性公司、外商投資的創(chuàng)業(yè)投資公司投資設(shè)立的公司，其審批登記管理參照適用本意見(jiàn)。
從以上規(guī)定可知，定居在國(guó)外的中國(guó)公民（華僑）投資設(shè)立的公司，參照?qǐng)?zhí)行中國(guó)有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，可以享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。也就是說(shuō)，當(dāng)中國(guó)公民定居在國(guó)外成為華僑后，可以參照外國(guó)投資者的身份設(shè)立外商投資企業(yè)，成為外商投資企業(yè)的外方股東。根據(jù)國(guó)務(wù)院僑務(wù)辦公室《關(guān)于界定華僑外籍華人歸僑僑眷身份的規(guī)定》（國(guó)僑發(fā)[2009]5號(hào)）的規(guī)定，華僑是指定居在國(guó)外的中國(guó)公民。“定居”是指中國(guó)公民已取得住在國(guó)長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)，并已在住在國(guó)連續(xù)居留兩年，兩年內(nèi)累計(jì)居留不少于18個(gè)月。中國(guó)公民雖未取得住在國(guó)長(zhǎng)期或者永久居留權(quán)，但已取得住在國(guó)連續(xù)5年以上（含5年）合法居留資格，5年內(nèi)在住在國(guó)累計(jì)居留不少于30個(gè)月，視為華僑。中國(guó)公民出國(guó)留學(xué)（包括公派和自費(fèi)）在外學(xué)習(xí)期間，或因公務(wù)出國(guó)（包括外派勞務(wù)人員）在外工作期間，均不視為華僑。
需要注意的是，由于中國(guó)不承認(rèn)雙重國(guó)籍，定居外國(guó)的中國(guó)公民，自愿加入或取得外國(guó)國(guó)籍的，即自動(dòng)喪失中國(guó)國(guó)籍。
三、外商投資合伙企業(yè)之規(guī)定
1、外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法
第二條 本辦法所稱(chēng)外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，是指2個(gè)以上外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，以及外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人與中國(guó)的自然人、法人和其他組織在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。
第三條 外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵守《合伙企業(yè)法》以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，符合有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策。
外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。
國(guó)家鼓勵(lì)具有先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)的外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)，促進(jìn)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
外商投資合伙企業(yè)為外國(guó)投資者在中國(guó)投資提供了一個(gè)新的選擇方式，它不屬于外商投資企業(yè)，二者既有所不同，又存在一定聯(lián)系。一方面二者均為外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，均需要符合中國(guó)有關(guān)外商投資的產(chǎn)業(yè)政策；另一方面，與外商投資企業(yè)不同，外商投資合伙企業(yè)無(wú)需取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，可以直接向國(guó)家工商登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)登記。從該條規(guī)定可知，外商投資合伙企業(yè)的外方投資者包括外國(guó)企業(yè)和個(gè)人，中方投資者不僅包括中國(guó)法人和其他組織，還包括中國(guó)公民，這有別于外商投資企業(yè)遵循的禁止中國(guó)公民作為中方投資者的一般原則。筆者認(rèn)為，允許中國(guó)公民作為中方投資者與外國(guó)投資者共同出資設(shè)立外商投資企業(yè)將是大勢(shì)所趨且為期不遠(yuǎn)，讓我們拭目以待。
作者：陳召利 來(lái)源：www.law-god.com
