[ 陳召利 ]——(2012-3-6) / 已閱17773次
非上市公司的股權(quán)激勵方案及對未來上市的影響
陳召利
隨著修訂后中國《公司法》自2006年1月1日起施行，中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》（試行）也同時施行。自此，上市公司實施股權(quán)激勵計劃終于有法可依。一份設計良好的股權(quán)激勵方案，既可以緩解公司的資金壓力，實現(xiàn)對員工的長期激勵留住人才，又可以對員工進行有效約束，被譽為“金手銬”，為國內(nèi)外上市公司所普遍采用。然而，關(guān)于非上市公司（即有限責任公司和未上市的股份有限公司）能否以及如何實施股權(quán)激勵計劃，中國現(xiàn)行法律對此一直沒有明確規(guī)定，筆者經(jīng)常接到客戶咨詢非上市公司（尤其是有限責任公司）能否實施股權(quán)激勵計劃，在上市前實施股權(quán)激勵計劃是否會影響到公司的未來上市計劃。本文將就非上市公司對股權(quán)激勵制度所普遍關(guān)心的幾個問題略作探討，僅供參考。
一、非上市公司實施股權(quán)激勵計劃的可行性
從現(xiàn)行法律來看，中國《公司法》未明文禁止有限責任公司和未上市的股份有限公司實施股權(quán)激勵計劃，對于民商事行為來說，“法無禁止即許可”，非上市公司完全可以根據(jù)公司章程和股東（大）會決議實施股權(quán)激勵計劃。
從實踐操作來看，從已經(jīng)在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的股份有限公司首次公開發(fā)行股票時發(fā)布的招股說明書可以看到，許多上市公司在上市前實施了股權(quán)激勵計劃，順利通過了上市審核，這也說明我國在實踐中是允許非上市公司依法實施股權(quán)激勵計劃的。
因此，非上市公司實施股權(quán)激勵計劃不存在任何法律障礙。
二、非上市公司的股權(quán)激勵模式
從我國現(xiàn)行法律規(guī)定和實踐操作來看，限制性股票、股票期權(quán)、股票增值權(quán)是上市公司股權(quán)激勵計劃的主要模式。因此，非上市公司完全可以借鑒并改造為適合其自身的股權(quán)激勵模式。
（一）限制性股票（權(quán)）
限制性股票（權(quán)），是指非上市公司按照預先確定的條件事先授予激勵對象一定數(shù)量的公司股票（權(quán)），激勵對象只有在預先確定的條件成就后，才可真正享有被授予的股票（權(quán)）并從中獲益；在預先確定的條件成就前，被授予的股票（權(quán)）受到限制，不得轉(zhuǎn)讓，如預先確定的條件到期不成就，公司有權(quán)將授予的股票（權(quán)）收回。
限制性股票（權(quán)）一般為一次性授予，分批解鎖。采用限制性股權(quán)模式更能體現(xiàn)風險和收益對稱，激勵和約束的平衡。從目前實踐來看，在中國境內(nèi)上市公司在上市前實施的股權(quán)激勵計劃均采用限制性股票（權(quán)）模式。
（二）股票（權(quán)）期權(quán)
股票（權(quán)）期權(quán)，是指非上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預先確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股票（權(quán)）的權(quán)利。
股票（權(quán)）期權(quán)是公司授予激勵對象的一種權(quán)利，而不是一種義務。激勵對象到期可以選擇“行權(quán)”也可以選擇不“行權(quán)”。股票（權(quán)）期權(quán)有效期過后，已授出但尚未行權(quán)的股票（權(quán)）期權(quán)不得行權(quán)。
根據(jù)深圳證券交易所關(guān)于“IPO申報前制定并實施股票期權(quán)激勵計劃，是否可以？”的答復，只要簽署合法的股票期權(quán)實施協(xié)議，有明確、合法的期權(quán)來源，期權(quán)計劃人數(shù)直接或間接不超過200人，且在申報文件中披露，理論上是可行的，但在以往境內(nèi)IPO項目中尚未出現(xiàn)過。因此，對于非上市公司來說，在上市前制定并實施股票期權(quán)激勵計劃，存在潛在的審批風險。當然，如果公司上市審核時股票期權(quán)激勵計劃已經(jīng)實施完畢，則不會成為上市的障礙。
（三）股票（權(quán)）增值權(quán)
股票（權(quán)）增值權(quán)，是指非上市公司授予激勵對象在一定的時期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票（權(quán)）價格上升所帶來的收益的權(quán)利。股權(quán)激勵對象不擁有這些股票（權(quán)）的所有權(quán)，也不擁有股東表決權(quán)、配股權(quán)。
相對于限制性股票（權(quán)）和股票（權(quán)）期權(quán)模式，在股票（權(quán)）增值權(quán)模式中激勵對象最終并不實際享有股權(quán)，不會增加股東，因此不會對公司股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生稀釋；激勵對象也無需出資購買，故而對授予對象成本壓力較小。
當然，股票（權(quán)）增值權(quán)是虛擬股權(quán)的一種表現(xiàn)方式，公司可以根據(jù)自身的需要，設置不同的虛擬股權(quán)方案，授予激勵對象享有相應的表決權(quán)、分紅權(quán)、增值權(quán)的一種或者幾種。
三、非上市公司的激勵對象的持股方式
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，非上市公司的激勵對象可以通過直接或者間接方式持有公司的股權(quán)，主要存在以下幾種情形。
1、直接持股
激勵對象直接持股是目前最為普遍也最為穩(wěn)妥的方式，但其不足之處在于激勵對象的數(shù)量受限制，因為根據(jù)中國《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的股東人數(shù)不得超過50人，股份有限公司的發(fā)起人不得超過200人。
2、通過設立特殊目的公司間接持股
通過設立特殊目的公司，來安排員工間接持股的模式也較為普遍。通常做法是激勵對象共同出資設立一個特殊目的公司，該特殊目的公司只持有激勵對象所在公司的股權(quán)，除此之外，不得開展任何業(yè)務。
從已經(jīng)在上海證券交易所和深圳證券交易所上市的股份有限公司首次公開發(fā)行股票時發(fā)布的招股說明書可以看到，不少在上市前實施股權(quán)激勵計劃的公司，其激勵對象采取這一持股方式。通過設立特殊目的公司間接持股，特別是對于有限責任公司而言，可以通過公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出特殊規(guī)定，更方便地限制和管理激勵對象的股權(quán)變動，而不影響擬上市公司本身的股本結(jié)構(gòu)。而擬上市公司為外商投資企業(yè)時，則可以規(guī)避中國自然人不能直接作為外商投資企業(yè)的股東的限制。
需要注意的是，通過設立特殊目的公司間接持股方式仍無法規(guī)避中國《公司法》關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人不得超過200人的限制，因為中國證監(jiān)會要求直接持股的股東人數(shù)和間接持股的股東人數(shù)需要累加計算。
3、通過設立特殊目的合伙企業(yè)間接持股
通過設立特殊目的合伙企業(yè)間接持股，是指激勵對象共同出資設立一個特殊目的合伙企業(yè)，該特殊目的合伙企業(yè)只持有激勵對象所在公司的股權(quán)，除此之外，不得開展任何業(yè)務。根據(jù)2009年修訂的《證券登記結(jié)算管理辦法》的規(guī)定，自2009年12月21日起，中國合伙企業(yè)可以在證券登記結(jié)算機構(gòu)開立證券賬戶，換句話說，中國合伙企業(yè)被允許作為上市公司的發(fā)起人和股東。
與通過設立特殊目的公司間接持股方式相比，通過設立特殊目的合伙企業(yè)間接持股的優(yōu)勢在于避免雙重征稅，合伙企業(yè)本身無需繳納企業(yè)所得稅。但是，雖然在法律上沒有問題，但截至目前為止，中國上市公司在公開發(fā)行上市時如合伙企業(yè)為股東的，全部是創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，還沒有發(fā)現(xiàn)因股權(quán)激勵而設立的特殊目的合伙企業(yè)作為上市公司的發(fā)起人。因此，通過設立特殊目的合伙企業(yè)間接持股存在潛在的審批風險。
此外，需要注意的是，與通過設立特殊目的公司間接持股方式一樣，通過設立特殊目的合伙企業(yè)間接持股方式，也不能規(guī)避中國《公司法》關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人不得超過200人的限制。
4、信托持股
信托持股是指信托機構(gòu)接受委托人的委托，以自己的名義持有特定公司的股權(quán)，為委托人的利益或者特定目的，進行管理或者處分。其通常做法是，激勵對象與信托機構(gòu)簽訂信托合同，委托信托機構(gòu)以自己的名義購買并持有激勵對象所在公司的股權(quán)，為股權(quán)激勵的特定目的，進行管理或者處分。
中國《信托法》于2001年頒布后，信托持股一度被認為是實施股權(quán)激勵的有效方式，但是由于信托安排不透明，可能導致不正當?shù)睦孑斔停袊C監(jiān)會一直在股票公開發(fā)行審核過程中對于擬發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在的信托持股計劃持否定態(tài)度，此前多家擬上市公司均因存在信托持股計劃被否決，后經(jīng)清理后才準予上市。截至目前為止，中國境內(nèi)沒有運用信托持股成功上市的案例。
5、委托持股
根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，如不違反中國《合同法》第五十二條的規(guī)定，激勵對象委托第三人代為持股是受法律保護的。但是，激勵對象通過第三人享有相應的股權(quán)權(quán)益，不能直接向公司主張股權(quán)權(quán)利。
中國證監(jiān)會一直在股票公開發(fā)行審核過程中對于擬發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在的委托持股情形持否定態(tài)度，均要求律師事務所在公司公開發(fā)行股票并上市的法律意見書中明確說明擬上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不存在委托持股情形。
四、股權(quán)激勵計劃的基本操作流程
對于非上市公司來說，股權(quán)激勵計劃的基本操作流程一般包括：
第一步：制定股權(quán)激勵方案并經(jīng)股東（大）會決議通過；
第二步：公司與激勵對象簽訂股權(quán)激勵協(xié)議，約定授予股權(quán)的比例、價格、授予條件與解鎖條件、禁售期、終止條件等；
第三步：實施股權(quán)激勵計劃，授權(quán)、考核與解禁。
五、結(jié) 論
根據(jù)中國現(xiàn)行法律規(guī)定和實踐操作，對于非上市公司來說，如希望在股權(quán)激勵有效期內(nèi)上市，比較穩(wěn)妥的做法是采用限制性股票（權(quán)）的股權(quán)激勵模式，激勵對象以直接持股或者通過設立特殊目的公司間接持股方式為宜，盡可能避免采取信托持股、委托持股方式。
當然，股權(quán)激勵對于非上市公司而言是一項系統(tǒng)工程，涉及的法律問題很多，既不可以簡單地生搬硬套上市公司的股權(quán)激勵方案，也不可以任意為之，如果設計實施不當很有可能成為公司上市的障礙，甚至可能存在諸多潛在的法律風險。
