[ 王福華 ]——(2012-2-16) / 已閱15338次
王福華 上海交通大學法學院 教授
關鍵詞: 司法審查/憲法司法化/憲法私法化/民事訴訟
內容提要: 解決與憲法相關的爭議，有憲法司法化和憲法私法化兩種途徑。憲法司法化以維護國家司法統一為目的，以宣告法律是否違憲為手段；憲法私法化則以民事權益的保護為宗旨，以通過民事訴訟實現民事權利的生成為內容。在中國現有憲法框架下，以憲法基本權利條款來解釋、修正或者創造民法，是在民事糾紛中彌補法律漏洞的更好方法。憲法私法化在我國民事訴訟中，對于解決新型民事糾紛、創制具體的民事權利有著重要意義。
在司法實踐中，我國憲法所規定的公民基本權利有相當一部分長期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態，公民的受教育權利就是這樣一種在憲法上有明文規定而又沒有具體化為有可操作性和具備救濟功能的憲法基本權利。一年前，最高司法機關對公民因憲法權利受到侵害而產生糾紛的法律適用問題作出了司法解釋，引起法學界的爭鳴，不少學者樂觀地認為該案的審理開創了憲法權利司法化的先河，實現了憲法與公民民事責任的“對接”；（注：2001年8月23日，山東省高級人民法院對全國首例教育侵權案作出終審判決，該判決直接的依據是：最高人民法院根據山東省高級人民法院的請示，于2001年8月13日作出（2001）法釋25號《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。其實，在我國最早以法律確認憲法司法化的條文，卻是民事訴訟法中關于認定選民資格案件的規定，但遺憾的是因為這一程序的應用并不常見，因而民事訴訟中牽涉的憲法問題就被人們忽視或者誤解了。）也有學者提出不同看法，認為僅在民事審判中援引憲法規范判案并不等于憲法司法化，該批復解決的核心問題不過是如何在民事訴訟中將憲法基本權利與具體的民事權利相銜接的問題，確定的是公民的憲法權利通過訴訟程序獲得保障和救濟的可能性。本文試圖從這一批復所引發的理論問題出發，在程序法的層面上重新認識憲法與民事訴訟法之間的關系。并希望通過這一問題的討論，進一步促進我國民事訴訟制度對公民憲法基本權利的保護，從而使憲法規范在確認和擴充民事權利方面有更大的作為。
一、憲法司法化與私法化：憲法與民事訴訟程序關系的基本模式
（一）憲法司法化、私法化與訴訟程序
最高人民法院于2001年8月13日作出了《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》（以下簡稱《批復》）貌似憲法司法化，但卻不能涵蓋憲法司法化的全部含義。因為這一批復只是對教育權具有可訴性和民事保護的可能性給予了確認，并未就法律之間的沖突、法律有無效力等問題作出判斷，因而，簡單地稱之為憲法司法化會誤導社會大眾。更確切地說，我們不能過于樂觀地把這一司法解釋作為憲法司法化的開端。當然，由最高人民法院解釋憲法的做法還是具有很重要的現實意義，通過解釋憲法，避免適用違憲的法律、行政法規、規章和地方性法規，有利于保護公民的憲法基本權利和自由，這并不是對民主原則的違反和對審判權限的超越。
作為憲法司法化典型代表的司法審查制度有三種模式，即美國普通法院制、法國憲法委員會制和奧地利憲法法院制。在采納普通法院進行司法審查體制的國家，其行政訴訟和刑事訴訟都存在著憲法司法化的契機，但在民事訴訟中卻未必如此。司法審查的目的在于給受到行政機關侵害的公民以救濟，因而法官總少不了適用憲法，因為大量的行政權侵犯公民權利的行為都是行政機關違反憲法和法律而導致的。這樣，在公民憲法基本權利受到行政行為的侵害時，當事人有權要求法院對抽象的行政行為進行司法審查，這時憲法是法院審查行政機關行為合法與否的依據。刑事訴訟同憲法的聯系同樣緊密，西方國家的刑事訴訟甚至被譽為同憲法聯系最為緊密的部門法，其刑事訴訟實踐成為推動憲法發展的源動力之一（如美國刑事訴訟中的“米蘭達”規則，最終成為其憲法修正案的組成部分）。因為面臨著訴訟中處于優勢地位的偵查機關和公訴機關，公民的憲法基本權利明顯處于劣勢地位，為此，各國都能夠注意在刑事訴訟中對公民的憲法權利給予充分的保護。但是在民事訴訟中出現為憲法保護而不為民事法律保護的民事權益的情況卻非常罕見。因為從憲法的功能定位來看，制定憲法主要是為了控制政府權力，保護公民的民事權益是憲法第二位的任務，而且從各國的法律體系及內容來看，憲法規定的公民基本權利沒有被普通法律保護的情形是極其個別的。即便在民事訴訟中適用憲法裁判案件，也不是法律意義上的憲法司法化，因為法院只不過是在民事訴訟中以憲法基本權利條款來解釋、修正或者創造民事權利，以彌補民事法律中的漏洞。
憲法權利雖然在我國不具有可訴性，但如果因憲法中規定的公民基本權利受到侵犯，它可以被轉化為普通的民事訴訟，適用部門法來獲得解決。但憲法制度上的缺失阻卻了憲法規范在當前民事訴訟程序中的適用，在我國憲法立法和理論中，均未確認憲法訴愿或憲法訴權的制度，（注：憲法訴愿，也稱憲法訴權或憲法控訴權，是憲法權利主體所享有的對憲法基本權利實行救濟的基本權能，亦即“請求保護憲法權利訴訟”（Amparo），這一術語源出于拉丁語ante—pararc，其基本語意即為“保護”。）因而當事人發生帶有憲法因素的民事爭議時，不能基于憲法糾紛的事實向法院起訴要求裁判并且要求法院就憲法爭議作出裁判。憲法訴愿是憲法司法化的前提，而我國目前的憲法體制決定了當事人尚不能享有這一權能。憲法訴愿的確立，特別是實現憲法司法化，在我國會是一個長期的過程，法院即使認為某一法律違憲，但在現有的憲法體制下，也不能實施司法審查權。但這并不應該稱為阻礙、排除法院，尤其是最高人民法院在訴訟中嚴格地對憲法進行解釋的權利。惟有如此，方可實現憲法規范的直接適用性和規范力，在憲法規范與現實之間架設溝通的橋梁。
（二）憲法訴訟與民事訴訟的連接方式
由于侵犯憲法基本權利的性質較為特殊，故各國在立法中往往確定由特定的機構適用特定的程序來審理，以充分、迅速、權威地保障憲法基本權利。但在憲法訴訟的運作方面，兩大法系卻存在明顯的分野。
1．寓憲法訴訟于民事訴訟之中，采納民事附帶憲法訴訟方式的美國模式。美國是典型的“分散型”（decentralized）司法審查模式，即其司法審查權屬于一切法院，而沒有將其集中于一個特別設立的憲法法院或最高法院。美國的民事訴訟程序在一定程度上具有憲法特征，其憲法與訴訟程序的連接點有兩個：其一，如果民事程序法與憲法原則抵觸，則違反程序保障的程序法法規無效；其二，在審理民事案件或刑事案件時，如果涉及有關法規違憲，法院必須在對具體案件的判決中將違憲法規作為附帶（incidental）問題宣告無效。法官在大量的憲法訴訟案件中對憲法作出解釋，如1936年美國聯邦法院在詹姆斯訴聯邦案中的法律意見書中指出，對憲法不能作任何狹義和迂腐的解釋。憲法文字是概括性的，其全部和真實含義常常只有考慮隨時間而變化的全部事實才能確定。[1]美國雖然無憲法訴權和民事訴權理論，但其立法不但明確、具體，而且充滿了技術性。其憲法第3條規定：一個案件或爭議可以由聯邦法院進行判決的條件是：（1）它必須涉及真正相爭或對抗的當事人，（2）必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益，且（3）爭議的問題必須是可以通過運用司法權力加以解決的。[2]
2．以統一憲法訴訟為核心，憲法訴訟與民事訴訟相分離的模式。如德國的普通法院對于違反憲法問題就無權審理，普通法院在其民事訴訟等程序中也實行司法消極主義，法官不能超越憲法為裁判，而是由憲法法院采納“統一型”的司法審查模式進行審理。但是，憲法法院即使對某一法律作出認定違憲的裁判也不能代替立法機關對此進行立法。憲法訴訟的啟動通常有兩種途徑：一是主攻擊（principaliter），即直接向憲法法院起訴，但僅1949年《基本法》規定的組織方有提起這種訴訟的資格；二是附帶攻擊（incidenter），在這種情形下正在進行的其他程序必須中止，待憲法問題解決之后方可繼續審理與其相關的普通民事案件。當然，采取這一模式的國家，其普通法院可以通過解釋法律來實現憲法的私法化。普遍的做法是：當出現對法律未規定的事件進行審理并為裁判時，法官有權在現行法的框架內，在類推、擴張解釋的基礎上進行裁判。
（三）憲法司法化與憲法私法化的區分
作為憲法基本權利的救濟手段，憲法訴愿既可以在憲法訴訟中行使，也可以在民事訴訟或刑事訴訟中行使。我們可以將前者稱為“憲法司法化”，將后者稱為“憲法私法化”。遺憾的是，在包括最高人民法院《批復》在內的訴訟實踐中，人們將憲法的司法化與憲法的私法化相提并論，甚至混同了。這兩個范疇之所以輕易地被審判實務界和理論界混淆，除了兩者之于我國乃新生事物，人們往往望文生義的原因外，它們還確實存在著一些共同特征。首先，兩者都是采納了訴訟方式來獲得解決，具有程序法的屬性，即通過程序的展開、對話來獲得解決。當然，憲法訴訟和普通的訴訟程序不僅僅是純粹的形式，而是各種矛盾的交匯點和國家政策的結合處。從外國憲法訴訟的規定來看，其在諸多訴訟規則方面與民事訴訟是相通的，如當事人能力等。其次，兩類案件都不同程度地具備了憲法因素的爭議，往往需要在民事訴訟中通過審判權裁判這些具備憲法爭議因素的民事案件，以期能夠為社會中的利益沖突提供和平而理性的解決途徑。再次，兩者針對的都是具體的爭議，而不是抽象的爭議，受到公權利侵害的個人的基本權利，必須是直接的、具體的事實，但法院絕對不能脫離具體事件抽象地對此進行審查。
但是，憲法的司法化與憲法的私法化又是有嚴格界限的，憲法訴訟與民事訴訟畢竟屬于不同的程序，所以在這兩個環境中運作的憲法訴愿也具有不同的表現方式。或者說它們各有自己區別于對方的表征：首先，兩者的訴訟標的不同。就訴訟的相對方來講，憲法司法化或者說憲法訴訟中受到司法審查的是國家的行為，即針對侵害公民基本權利和詳盡基本權利的公權利，顯然要比引起行政訴愿的原因廣泛得多，同樣比刑事的和民事的訴訟概念廣泛，其訴訟標的更具有根本性質。[3]如奧地利的憲法訴訟制度（Beschwerde）規定，當憲法所保障的權利被聯邦或地方行政行為侵犯時，個人才可向憲法法院起訴，由法院判決宣告該行為是否有效；而憲法的私法化雖然也通過訴訟形式來實現，但是其保護的對象最終必然是民事實體權利。其次，就裁判形式來講，憲法司法化側重訴訟中強調法官通過甄別不合憲的法律、法規，并確定其效力層次，宣布某些法規無效，以否定或肯定的裁判形式來確定，而憲法私法化則通過法官對在具體案件適用憲法規范或解釋憲法規范，推進憲政以及公民權利的擴展。再次，兩者的目的不同。憲法司法化的終極目的是實現、增進法制統一，防止國家權利任意侵害公民基本權利；而憲法私法化的目的則在于加強、充實對民事權益的保護。最后，兩者的啟動程序不同。啟動憲法訴訟，實現憲法司法化的前提條件是窮盡所有救濟手段，即在行政的、訴訟的手段用盡之后依然不能消除這種侵害時，公民方可啟動憲法訴訟來尋求司法救濟。憲法訴訟在原則上具有補充性，即在一般的救濟和攻擊方式不能奏效時，才可提起憲法訴訟。例如德國立法規定：只有在情況緊急時，德國憲法法院有權在作出終審判決之前，基于憲法訴訟，提供臨時救濟（provisional remedies）。而憲法私法化的途徑則是民事訴訟，與普通的民事訴訟程序的啟動別無二致，只是在訴訟中通過解釋法律，來實現私法規范與憲法規范之間的契合。
二、憲法私法化在我國
既然在現有憲法框架下，我國普通法院尚不能行使司法審查權，真正的憲法司法化也就不具備其運作的制度基礎。然而，這并不能否定在我國現行體制下實現憲法私法化的現實可能性和必要性。
（一）憲法私法化的制度基礎
司法最終解決的原則是憲法訴愿能夠進入司法程序的制度基礎。牽涉到憲法基本權利的爭議，大多是復雜的社會問題和政治問題，通過法院嚴格解釋憲法規范和基本法規范而作出判決，可以使當事人的思維趨于理性化，即使敗訴他們也不至于采取極端行動。憲法私法化這種對包含憲法爭議的民事糾紛得到“正當化”的處理，是其它解紛方式尤其是行政方法所不能比擬的。所以，通過將盡可能多的適宜用司法方式處理的糾紛處理權賦予法院，能起到非常積極的作用。
司法程序中法律利益分配機制是憲法訴愿的運作條件。民事訴訟法就是通過具體的程序規則民事權利的實現，如何從憲法的角度來討論訴訟法的功能、目的，是拓寬民事訴訟作用范圍、擴大民事訴訟功能的現實需要。法院不只是糾紛解決的機構，還應當成為確認行為規則的機構。我們可以將民事訴訟中的“確認規則”行為理解為法官對民事權利的創制，即促進實體權利的形成。國家的立法活動是對利益的第一次分配，而通過法的實施對利益進行第二次分配。憲法規定的公民基本權利是一個整體的、組合的概念，它可以被分解為若干個單項的權利，法院可以針對權利損害的情況作出具體的判決。實際上，司法解釋是法官審理具體案件時，在適用法律衡量案件事實和法律尺度過程中對法律含義所作出的一種闡釋。[4]法院在行使裁判權的過程中事實上也是在嚴格地解釋憲法，法官是在運用他對憲法條文含義理解的基礎上，來審視、論證具體的民事規范與案件事實之間的關聯程度。最高人民法院去年作出的《批復》，使得受教育權從一個抽象的、一般性的權利成為具體的民事權利。地方各級法院可以據此司法解釋對相關案件進行裁判。
法官的法律解釋權是憲法訴愿的基本保障。在我國市場經濟條件下，市民越來越多地通過訴訟改變國家對維護市民利益不利的政策，由此出現了以改變現行不合理的法律規定為目的的“政策志向型訴訟”（即以建立一種新的政策或制度為目的或雖無此目的但訴訟結果將達此目的的訴訟）。在法律無具體規定的情況下提起的訴訟，或法律雖有規定但卻相對落后和不合理的情況下，當事人的起訴意在改變現行法律，在這樣的訴訟中法官面對諸種新情況，不能再機械地適用法律。法官不是適用法律的工具，而是法律的創造者。[5]可以說，法官造法的機制源出于訴之利益理論，所創制的具體民事權利是通過針對具體人的行為或事件，通過對憲法或制定法的解釋及創設新判例等積極方式來肯定某項社會政策。通過解釋憲法過于原則性的規范，使其具有明確的指導性，進而影響和參與國家、社會宏觀事務的決策。由于憲法確認了抽象的、原則性的基本民事權利，因而在一般情況下，社會主體通過日常民事交往即可實現實體法確認的民事權利，只有一少部分民事沖突才通過訴訟途徑，由法院以判決的方式使權利得到維護。但在這一部分訴訟中，通過法官的法律解釋，使憲法權利具體化，進而使民事權利明晰化，使其成為生活準則的功能更加突出。如在日本，環境權的產生在很大程度上就是法官解釋法律的結果。
（二）憲法私法化在我國
在訴訟實踐中適用憲法，對于實現國家法制的統一，協調各個部門法之間的關系，彌補法律漏洞，是非常必要的。相反，如果憲法規定的標準可以被其他法律、法規任意侵犯和剝奪，憲法就無最高法律標準可言。
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