[ 馬懷德 ]——(2012-2-16) / 已閱24010次
馬懷德 中國政法大學 教授
關鍵詞: 行政訴訟/行政訴訟受案范圍/行政訴訟類型/訴訟關系/訴訟期限
內容提要: 《行政訴訟法業》已實施20年，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權益方面取得了巨大成就。但20年的行政訴訟實踐也提出了一系列具有挑戰性的問題，諸如行政訴訟目的、行政訴訟受案范圍、行政訴訟類型、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟起訴期限等問題，這些問題關系到行政訴訟制度的完善和發展，也與整個中國行政法治的前途和命運息息相關，亟待行政訴訟理論予以回應。
《行政訴訟法》實施近20年來，在推進“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權益等方面取得了巨大成就，對于維護社會穩定，構建和諧社會發揮了重要作用。但是，20年的行政訴訟實踐也提出了一系列具有挑戰性的問題，這些問題關系到行政訴訟制度的完善與發展，也與整個中國行政法治的前途和命運息息相關，亟待行政訴訟理論予以回應。擺在我們面前的首要任務是認識行政訴訟的現狀和問題所在，深入思考和分析問題的成因，為最終解決這些問題提出建設性的意見和方案。筆者擬對我國《行政訴訟法》存在的問題進行剖析并提出修改完善的建議
一、行政訴訟目的
（一）行政訴訟目的規定存在的問題
根據《行政訴訟法》第1條規定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監督行政機關依法行使行政職權。現行的關于行政訴訟目的的規定存在著以下幾方面的弊端：（1）過于強調保障行政機關依法行使職權，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現了保障行政機關依法行使職權、監督和維護行政機關依法行使職權的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護公民、法人或其他組織的合法權益方面的目的。（2）現行的關于行政訴訟目的的規定不利于行政爭議的解決。行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。但現行的一些制度設計并不利于行政爭議的解決，如不得調解制度。不得調解制度的設計初衷是為了防止行政機關放棄權力，損害公共利益，防止行政機關損害公權力。但事實上，行政訴訟不得調解，使得本來能夠化解的矛盾、能夠通過調解解決的行政糾紛最終無法解決。致使現實中出現了很多法院的行政訴訟判決難以執行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調解制度反映了我國現行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭議的弊端。
（二）修改行政訴訟目的的建議
針對現行的《行政訴訟法》關于行政訴訟目的的規定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭議”的目的。爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是人民法院的根本任務，正確及時審理案件最終要落實到解決爭議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強調國籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機能的人類成員，強調人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國公民、外國公民和無國籍人。中國加入世貿組織后，外國人、無國籍人、外國組織作為行政法律關系一方主體的情況越來越多，相應地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護權益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現實情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護和監督行政機關依法行使行政職權”改為“監督行政機關依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關系。行政法律關系中，行政主體處于主導地位，依照一般授權或特別授權作出行政行為，有可能包含對相對人權益的處分。而在國家行政權力面前，相對人處于弱勢，缺乏權益的自我保障能力，由此而產生的行政糾紛，必須通過另一種國家權力居中裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的在于用一種權力監督另一種權力，行政權自身的效力足以能夠保障和維護行政任務的完成。行政訴訟不僅要監督行政機關依法行使職權，還要督促其依法承擔責任，“依法行政”包含上述兩方面內容，使用“監督”的含義更為完整。綜上，建議將關于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，解決行政爭議，保障自然人、法人和其他組織的權益，監督行政機關依法行政，根據憲法制定本法。”
二、行政訴訟的受案范圍
（一）受案范圍的規定存在的問題
《行政訴訟法》采用了兩種方法規定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對法院受理行政案件的范圍作出原則的統一的規定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項列舉了法院應當受理的行政行為引發的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標準，具體行政行為和人身權、財產權以及其他法律所保護的權利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護范圍的其他權益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護。現行的關于行政訴訟受案范圍的規定存在以下問題：（1）以列舉的方式規定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優點在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受理的案件是不妥的。因為法律無論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規定法院應當受理的案件難免出現“掛一漏萬”的問題。列舉規定的方法是不科學的，也容易導致司法標準混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。（2）部分基本權利不能得到行政訴訟的保護。現行的受案范圍的規定沒有將憲法所保護的權利和行政訴訟法需要保護的權利有效的銜接，從而出現了權利保護的真空。在其他的法律、法規沒有規定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護的政治權利、受教育權等就難以通過行政訴訟得到有效的保護。《行政訴訟法》有關人身權財產權的規定不當地限制了行政訴訟范圍，也使得有關受案范圍的若干條款出現矛盾和不一致，從而給司法機關受理案件設置了法律障礙，也為行政機關規避法律、逃脫司法監督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。根據現在的受案標準，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據《行政訴訟法》第12條的規定，行政機關作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護自然人、法人或其他組織的合法權益。（4）行政行為的劃分標準不一致。《行政訴訟法》規定受案范圍時采用了不同標準劃分行政行為，使得第11條列舉的7項行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統一的標準，結果就造成受案范圍的規定語焉不詳，列舉的7項行為之間相互交叉或者重復甚至遺漏。例如，第3項“侵犯法定經營自主權”往往是其他幾種行為的結果，因為亂處罰、違法要求履行義務、違法采取強制措施、拒絕頒發許可證等行為都可能導致法定經營自主權被侵犯的結果。而第1項中亂罰款則是第7項違法要求履行義務的一種表現形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規定方面存在著上述問題，因此有必要予以修改完善。
（二）修改受案范圍的建議
在總結我國行政訴訟實踐經驗基礎上，對行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”。對于我國行政訴訟受案范圍的概括規定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機關發生行政爭議提起訴訟的，人民法院應當受理。本法規定不予受理的爭議除外”。用“行政爭議”取代“具體行政行為”符合當前的國際發展趨勢；行政爭議的含義比行政行為更寬泛，可以適應擴大行政訴訟范圍的趨勢；法院審理的前提當然是爭議的存在，以爭議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國務院制定的行政法規、規范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現行制度中對抽象行政行為的監督既不充分，也缺乏實效；從我國法治現狀來看，已經具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿易中陷于被動。（4）將內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個案件，不是根據行為的對象而是根據行為的性質確定的。[1]一個行為是針對普通公民，還是針對公務員，并不能改變行為的本質，更不應該成為法院排除司法裁判權的界限，應當將內部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內部行政行為均應納入行政訴訟的受案范圍，對于高度人性化判斷的事項，不應納入行政訴訟的受案范圍。在高等學校與學生的關系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權限范圍，而且對其進行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對于此類事項，不應納入行政訴訟的受案范圍。
三、行政訴訟的類型
（一）當前的行政訴訟類型及存在的問題
我國法律并未對訴訟類型問題予以明確規定，學者們通常根據我國《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當事人的訴訟請求，并結合我國的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區別。而且，以往的理論研究停留于現行法律的實然性規定，缺乏對行政訴訟類型的應然性思考。《行政訴訟法》及《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》以下簡稱《若干問題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實踐中得到了廣泛運用，取得了一定的社會效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實踐的豐富，這幾種判決形式難以適應各類型的行政案件，已經暴露出局限性。[2]這主要表現在以下幾個方面：（1）不利于行政爭議的合理解決。針對不同性質和特點的行政爭議，在行政訴訟具體制度上應當有所區別。具體體現在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭議應當有相應的行政訴訟類型加以解決。以我國行政系統內部各行政主體之間經常發生的權限爭議為例，根據現行法律的規定只能采取由上一級行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因為行政訴訟法中沒有機關訴訟這一行政訴訟類型。傳統的這種糾紛解決機制既不能實現公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護公民的合法權益和社會公共利益。在中國現行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關系的情況下才能夠提起行政訴訟，對于損害了社會公共利益的行政行為而公民又與之沒有利害關系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護公民合法利益，也不能積極地維護社會公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權。《行政訴訟法》及《若干問題的解釋》所規定的6種判決形式實踐操作性不強，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內涵、條件、標準等均未加以規定，法官在適用時只能憑其主觀判斷和內心確信，這樣反而往往導致法官濫用變更權或不敢多用變更權，未能收到法律規定變更判決這一判決形式時預設的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實際問題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無法下判作出違法判決。這不僅導致司法資源的浪費，而且還產生嚴重的負面效應。
（二）完善我國行政訴訟類型的建議
行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯系。在確定行政訴訟種類劃分的標準時，除應考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權、行政訴訟客體、進入到行政訴訟程序的行政爭議性質、法官在審理行政案件時的權力。在對以上因素進行考慮并借鑒域外經驗的基礎上，應當在我國現有行政訴訟類型的基礎上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟、確認訴訟、公益訴訟、機關訴訟、當事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求法院予以撤銷之行政訴訟。“撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。”[3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權利得以恢復。（2）課予義務訴訟。課予義務訴訟（又稱為“應為行政處分訴訟”）是行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應做出含有特定內容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復，使其權利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產的給付或非公權力行為的非財產性給付行為）。根據給付訴訟標的的不同可以將其分為財產給付之訴和非財產給付之訴。（4）確認訴訟。確認訴訟是行政相對人要求人民法院確認處于爭議狀態的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。確認判決并不具有創設、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實施強制執行，僅在于確認當事人之間法律關系的爭議狀態。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認訴訟僅具有“補充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護公益，就與自己權利及法律上利益無直接利害關系的事項，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護公益，應允許與自己權利無直接法律利害關系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機關訴訟。機關訴訟是指行政主體之間因權限的存在或者行使而發生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。一旦機關之間就法律權限和法律適用發生糾紛，就應當允許法院進行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機關之間權力的界限，防止越權和濫用職權，并減少由于權限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當事人訴訟。當事人訴訟是指有關確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規定以該法律關系的一方當事人作為被告的訴訟以及有關公法上法律關系的訴訟。當事人訴訟對于解決當事人之間與行政行為相關的爭議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。
四、行政訴訟的當事人
（一）原告資格的規定中存在的問題及修改建議
我國關于行政訴訟原告資格的規定主要存有下列問題：（1）確定原告資格的標準過于狹窄，不利于保護公民、法人和其他組織的權益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國《行政訴訟法》第2條規定可以說是對我國行政訴訟原告資格界定標準的高度概括，同時也表明我國在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權益”的標準。而這里的“合法權益”應當如何理解呢？從理論上來說，合法權益既包括權利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實上的利益。根據我國《行政訴訟法》第11條關于受案范圍的規定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實際上是“法律權利”標準，即只有當相對人的實定法上的權利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，才可以提起行政訴訟。另外一個需要注意的問題是，此處所謂的“合法權益”中的“合法”應當如何理解？它在司法實踐中又是如何發揮作用的？根據“有權利必有救濟”、“無救濟則無權利”的法理精神，此處的“法”應當理解為憲法、民法、行政法及相關法律、法規等，“合法權益”就是上述的“法”所賦予或保護的權益。但是根據《行政訴訟法》第11條第1款所規定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權和財產權，而對于其他的權利，如公民的受教育權、公平競爭權、承包企業的人事任用權等在受到行政機關的具體行政行為侵害時是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的。《行政訴訟法》如此規定，明顯不利于對當事人的權利進行司法保護。（2）關于原告資格的規定非常含糊、抽象和主觀。根據《行政訴訟法》第2條的規定，公民、法人或者其他組織只要“認為”行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，就有權向人民法院提起訴訟。這種規定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執行起來也非常吃力。而在現實生活中，也就出現了各種各樣的有關原告資格爭議的案件。
對于我國行政訴訟原告資格的規定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應當擴大，這是大勢所趨。綜合各國對原告資格條件的規定和發展趨勢，我們認為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當的。這一界定適應了原告資格擴大化的世界趨勢，特別是對法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應當說，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護的利益，首先是指相關法律要求行政機關作出行政行為時應當考慮的利益；此外，法律上的利益還應當是通過訴訟值得保護的實質的利益。（2）增加關于公益訴訟原告資格的規定。對于公益訴訟的原告資格，檢察機關應當是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應是輔助主體，自然人、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應當以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規定時間內不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時，為了規范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應當與其團體章程或業務相關，并以行政行為涉及團體利益為前提，也是必要的。
（二）被告資格的規定中存在的問題及修改建議
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