[ 鄧利強 ]——(2003-9-12) / 已閱18849次
談醫療侵權的舉證責任
北京市華衛律師事務所 鄧利強
最高人民法院2001年12月21日出臺了一則司法解釋即《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱本司法解釋)，本司法解釋的出臺與實施在一定程度上彌補了我國民事訴訟法證據的缺陷，從制度上保障了民事審判的質量，也將在一定程度上提高審判的效率，其重要意義是不言自明的。
本司法解釋對實踐中迫切需要明確的有關證據問題作了規定，其中包括對醫療侵權舉證責任分配做了規定，即規定醫療侵權案件由醫療機構就醫療行為與損害之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，就這一問題我想談一下自己的看法。
一、 醫療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則
根據《民法通則》的規定：建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害（第126條）、國家機關或者國家機關工作人員執行職務中的侵權（第121條）、產品責任（第122條）、高度危險作業致人損害（第123條）、污染環境致人損害（第124條）、地面施工致人損害（第125條）、飼養動物致人損害（第127條）、企業法人對其法定代表人和其他工作人員的轉承責任（第43條）以及無民事行為能力、限制行為能力人的侵權（第133條）是特殊的侵權，除此之外的侵權案件是一般的侵權案件。也就是說《民法通則》未將醫療侵權列為特殊侵權案件，因此醫療侵權是一般的侵權案件，既然是一般的侵權案件就應當適用誰主張誰舉證的原則，而不應適用舉證責任倒置。
二、 醫療侵權舉證責任倒置對醫方不公
一般的侵權案件由原告舉證被告的行為充足了過錯、行為違法、因果關系及有損害后果。本司法解釋中規定醫療侵權適用舉證責任倒置，所謂舉證責任倒置是指把一般侵權案件中某些應由原告承擔的舉證責任轉移給被告一方承擔。實行舉證責任倒置轉移給被告的舉證責任只是原告應負的一部分舉證責任，而不是案件的整個事實，它包括：
其一，實行過錯推定
在實行過錯推定的案件中，案件中行為人的行為與事情的結果是清楚的，即因果關系是清楚的，由于原告（受害人）所處的地位的局限性，法律規定要被告就其行為無過錯進行舉證。被告如果能證明自己沒有錯，則雖然被告的行為與受害人的不良后果有因果關系，被告不負賠償責任；若被告不能證明自己沒有錯，則被告就要承擔賠償責任。例如行為人在建筑物上懸掛物品，若該懸掛物墜落致人傷害，法律推定行為人未盡到足夠的注意義務，推定其有過錯，這是舉證責任倒置的一種。
其二，實行因果關系推定
適用因果關系推定的案件只存在于環境污染案件，在這類案件中只要原告證明企業排放了可能危及人身健康或財產損害的物質，而公眾的損害發生在排污后，就推定其中存在因果關系，勿須原告舉證。排污企業若主張該排污行為不是造成該損害的原因，要拿出科學鑒定予以否定，否則侵權成立。
這是兩種舉證倒置的情形，根據現行法律特殊的侵權案件舉證責任倒置或適用過錯推定或適用因果關系推定，但本司法解釋要求醫院同時證明自己沒有過錯和損害后果與己無關對醫療機構過于苛刻。
本司法解釋之所以這么規定可能是根據舉證責任分配的原則之一——平衡原則來分配醫患之間舉證責任的。我們常�？梢月牭竭@樣的觀點：醫務人員掌握專業知識、證據又在醫生手中，病員在整個醫療活動中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識的欠缺和證據的缺乏根本無法證明這一點，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責任時將舉證責任分配給了占“絕對優勢”的醫院，對這種做法我是有異議的。因為舉證責任的分配平衡只是舉證責任分配的原則之一，事實上舉證責任最重要的原則在于公平！
舉證責任分配不公，必然導致裁判上的不公！
毫無疑問公平是舉證責任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責任分配時是應當首先考慮的因素。在公平原則的指導下患方做為原告應對醫療侵權的發生負一定限度的舉證責任，其后再發生舉證責任的轉移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責任，對醫方太不公平。
從另一個角度講，《醫療事故處理條例》明確了患方可以復印病歷資料中的一些內容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據，因此以資料的保有來加重醫方的責任是欠妥當的。
三、從司法解釋權與立法權看醫療舉證責任問題
還有一個需要注意的問題是本法解釋通過舉證責任的分配對實體法的影響問題。我個人認為本司法解釋對醫療侵權實體法產生了實質的影響，這一做法值得商榷。
大家知道我國法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對具體應用法律所作的解釋，最高院沒有立法權。
本司法解釋規定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環保法》第41條等，共同危險行為和醫療侵權沒有法律基礎。在這兩種沒有法律基礎的情形下，共同危險行為有深厚法理基礎和大陸法系的淵源（《德國民法典》首先確認了共同危險行為，后為各國立法所確認），但醫療侵權舉證倒置既缺乏法律基礎又沒有法理基礎。
本司法解釋將醫療侵權規定為由醫療機構就過錯和因果關系舉證是不是最高院在實體上改變了醫療侵權的法律性質呢（即將醫療侵權由一般的侵權案件變成特殊侵權案件）？如果是這樣做的話司法機關的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權在全國人大，最高人民法院的職責是在審理案件對法律、法令的具體應用作出解釋。因此本司法解釋在這個問題上的做法值得商榷。
四、從醫患關系看醫療舉證責任
最后我想從醫患關系的本質上來談一點我的看法。
自古以來醫者被稱為“仁術”，西方醫學著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念。”因此醫術和醫生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我們說醫療服務合同中雙方當事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當事人均有自己的目的和利益，而醫療合同中醫方的目的也是為病人，因此醫療合同雙方當事人的目的高度一致，這是醫患關系中的一個重要特點。
從賠償法律關系講，各種侵權案件中致害人的舉證責任是不同的，其中舉證責任較重的是環境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環保法》在立法上對環境污染者都規定了較重的舉證責任。這是因為環境污染的制造者一般是企業，這些企業為了降低成本追求最大利潤有可能怠于對其排放的污染進行處理，從而影響人類健康和生產，影響生物的生存和發展，為此強化污染環境者的法律責任是完全必要的，其目的是杜絕企業以犧牲環境為代價企求利潤。從這個意義上講在環境污染條件中其法律關系的雙方當事人的利益是對立的，因此，要求排污者承擔較重的舉證責任是應當的。但醫患關系則不同，本司法解釋在規定舉證責任倒置的八種情況中唯有對醫療侵權規定了過錯和因果關系兩個侵權要件均由醫方舉證，這種規定比環境污染都來得嚴格，這種做法表明司法解釋者對醫療侵權的責難是最重的，這種評價和心態實在難以令醫生接受。而且我認為這是對醫患關系定位的錯位，醫患關系不是對立而是協作關系，這一點從本司法解釋沒有得到體現。
從經濟賠償角度看醫患關系可以給我們更進一步的啟示。侵權行為的每個個案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會利益之功效，從這一意義上講，侵權行為的賠償具有社會財富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫方得到較多的賠償，而醫方承擔更重的責任，其結果使醫療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。
我國是一個發展中國家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫療費僅占世界醫療費的1%，從這一數字可以想像到我們醫療資源的缺乏。目前醫療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營利性醫療機構，這些醫療機構在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會做出了巨大的貢獻，而他們在醫患關系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫療資源中的一分子。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打過兩場千萬元以上的醫療索賠案）。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準確把握侵權行為法對社會利益的平衡，在給患者充分保護的情況下兼顧巨額賠償有可能對醫療事業的負面影響確實值得我們深思。
無可否認，患者在一些醫療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫療官司難打也是公認的事實，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請求權的選擇來解決。應當看到在大量的醫療實踐中醫療損害只占極少數，渲染和炒作不能改變我國的醫療衛生事業為我國人民健康做出了巨大貢獻這一事實，不能因有醫療糾紛就將醫患關系對立起來。把巨額醫療資源判給少數醫療侵權受害者的做法實際上是損害了大多數人的利益。在司法解釋中要求醫療機構就過錯和因果關系舉證的做法有可能鼓勵患者訴訟，甚至有可能導致一些人濫用訴權，這種負面的影響不容忽視，這一點提請大家注意。
五、醫療糾紛處理的制度性思考
�。ㄒ唬┽t患關系的正常的社會學基礎
醫療機構、醫生權益的保障提升和維護是患方權益保障的基礎，保障醫方權益的最終目的是保護患方及至全國大眾的權益，醫患之間的基本利益是相輔相成的而不是對立的。我們認為，醫患關系的良性循環與下列因素有關：
1、醫方高門檻、高風險、高收入
2、患方等值付出（福利國家例外）、享受高品質服務、受到傷害時賠付充分
3、弱化政府職能（政府承擔規劃、準入、監管、調控、促進有序競爭的職能）
4、強化行業管理（自我管理、自律、維權）
5、理性的法律環境
6、優良的責任保險制度
7、正確的的輿論導向
上述因素是建立良好醫患關系、減少醫療糾紛的根本因素
（二）目前的狀況
目前的醫療成果：中國以世界衛生總支出1％左右的比例，為占世界22％的人口提供了基本醫療衛生服務，健康水平績效列在192個國家的第61位。中國人的健康水平已處于發展中國家前列，超過中等收入國家的水平。2000年人人享有健康生活的目標初步實現。
但與這些成果相比，我們的醫療機構存在入不敷出、人事制度與國際不接軌、醫生收入低、權益難以保障等尷尬。
（三）如何從根本上解決目前面臨的問題
我們認為如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個我們應該努力的方面，那種頭痛醫治腳痛醫腳的方法應該予以摒棄�？梢钥隙ǖ刂v，完全不發生醫療糾紛是不可能的，任何國家都做不到，既然醫療糾紛的發生不可避免那么從制度設置上就應當著眼于化解風險、化解矛盾、理性處理糾紛。
化解風險的方式無疑應由醫師、醫療責任保險來承擔，目前的醫療責任保險制度尚不令人滿意，在這方面我們還有大量可做的工作。化解矛盾的關鍵在于理性處理糾紛，希望廣大醫師和公眾輿論、司法部門共同努力。
六、醫療糾紛應如何適用舉證責任
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