[ 鄭戈 ]——(2012-2-16) / 已閱5691次
鄭戈 香港大學法學院 副教授
內容提要: 方、韓之爭是一場本該由“觀念的自由市場”來決定輸贏的意見之爭，法律只適合確保雙方不采取威脅他人人身及財產安全的行動，或不采用侮辱他人人格的語言
在莎士比亞名劇《奧賽羅》中，依阿高這樣評論名譽：“無論男和女，名譽是靈魂中無上之寶：偷我的錢袋的人不過是偷去一把臭銅錢，固然有點價值，實在算不得什么；錢原是我的，如今變成他的，從前更曾為千萬人做過奴隸；但是他若奪去我的名譽，于他不見有利，于我卻是一件損失哩。”這段話道出了名譽的基本特性：它附著于人格，為特定的個人所享有，別的人只可能毀掉你的名譽，而不可能將它據為己有。從法律角度看，名譽權是人格權的一種，可能被損害、被復原，但不能被轉移。雖然言論自由已經成為人權公約和各國憲法普遍保護的權利，名譽權保護仍然構成對它的一項正當限制。所有尊重言論自由的憲政國家，都有法律限制或禁止誹謗及侮辱性言論。
但是，正如澳大利亞Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. （1966）案中指出的那樣：“法律不保護一個人實際擁有的名譽，它只保護這個人值得擁有的名譽。”如果一個人名不副實，但卻利用其盛名騙取了金錢、地位或他人的信任，對此人名譽的破壞就是一件對社會有益的事情。因此，真實性與公共利益是多數國家的名譽保護法都認可的辯護理由。說出真相不構成誹謗，這一原則早在12世紀就在普通法中得以確立。
不過，人非圣賢，孰能無過，某些無傷大雅的囧事、錯事可以被視為個人隱私，旁人對這些事情的披露應當為法律所禁止，除非披露者能證明這么做符合公共利益。這正是羅馬法及其繼受者所持的立場。
中國《民法通則》和《侵權責任法》都將名譽權列為受保護的民事權益，但未有對相關侵權行為認定標準的詳細規定。最高法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》將名譽被損害的事實、違法行為的存在、違法行為與損害后果之間有因果關系、行為人主觀上有過錯等四項因素作為名譽侵權行為的構成要件。但其中“行為人行為違法”一項頗令人費解，因為是否違法應當是根據這些要件進行判斷之后的結論，而不能成為一項判斷標準。該解釋進一步將“文章反映的問題是否屬實”及“有沒有侮辱他人人格的內容”作為“因撰寫、發表批評文章引起的名譽權糾紛”中認定是否構成侵權的標準。
這一規定對方、韓之爭可能導致的法律糾紛有裁判指導意義，但卻過于簡單化。現實生活紛繁復雜，“屬實”與否往往很難判斷。方舟子質疑韓寒作品系代筆的文章都是根據公開發表作品進行分析和推論，其結論是或然性的，可以用是否符合邏輯、是否有說服力來判斷，卻很難說“是否屬實”。
韓寒回應麥田的質疑時打出的“懸賞廣告”，被認為是招致方舟子介入爭論的原因。其實，這一“懸賞廣告”的性質更像是一種在非司法場域中自證清白的手段，而不是一種締結合同的“要約”。在日常生活中，情侶、熟人、朋友之間經常用“我若負你，天打雷劈”之類后果不確定的言說行為來表忠心、求信任。韓寒的2000萬懸賞可視為此類“誓言”。同樣，韓寒宣布要起訴方舟子，也可視為一種“證明”手段。不論其最終結果如何，這一姿態本身旨在告訴公眾：我是站得住腳的，我愿意接受司法過程的檢驗。在建設“法治國家”的宏大敘事背景下，人們往往喜歡用經由普法而進入日常語言的法律術語來規整和表述公共事件，而忽視了公共討論與法庭論辯的根本差異。
韓寒收到質疑的名譽，主要不是作為一位作家的文學聲名，而是作為一位“青年偶像”的符號性資源。這種資源的形成當然有賴于以少年“韓寒”之名所發表的那些文學作品，但韓寒作為“應試教育挑戰者”“體制批評者”“直言不諱者”和“賽車手”的形象也是其中不可或缺的要素。18歲即出版《三重門》這樣的作品，同時在各種賽車場取得良好名次，然后又進軍樂壇，發布專輯。如果所有這些成就都由一位青年獨立取得，他當然有理由成為青少年崇拜和效仿的榜樣。就連其中本來不值得驕傲的事情，比如化學考試交白卷、期末考試七科不及格而留級、留級后再掛七科而在高一退學等，都被賦予了特立獨行、敢作敢當、挑戰陳腐的教育體制等正面評價。當韓寒這個名字具有了這樣的符號意義之后，他便因其公共影響力而成為一個“公共人物”，而對他那具有示范意義的“成功之路”進行分析和質疑完全符合公共利益。
有人認為韓寒拿出當時的手稿便鐵板釘釘地自證了“清白”。但從證據法的角度來看，“代筆”是指作品中的觀念和表達方式并非署名者所有，而與署名者是否謄寫了稿件無關。正如韓寒無奈地指出的那樣，無論他搬出什么樣的證據，方舟子還是不信。已經存疑的人也不會被手稿所說服，因為觀念和表達方式的來源無法用稿件和筆跡來證明。
方舟子的分析，用“經驗法則”推斷某個年齡、某種閱歷的人士不可能知道或表達出某種有賴于特定人生經歷的圖景。這與原告或檢察官不同，在輿論的舞臺上充當批評者的方舟子無需“證明”韓寒確實找人代筆了，他只需提出質疑。一旦他的“懷疑”為越來越多的人所分享，他的質疑努力也就成功了。
由此可見，方、韓之爭是一場本該由“觀念的自由市場”來決定輸贏的意見之爭，法律只適合確保雙方不采取威脅他人人身及財產安全的行動，或不采用侮辱他人人格的語言。
